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miércoles, 25 de abril de 2012

Investigación Jurídica

Investigación Jurídica

Definiciòn de Investigaciòn Jurìdica
Es la actividad intelectual que pretende descubrir las soluciones jurídicas adecuadas para los problemas que plantea la vida social de nuestra época, cada vez más dinámica y cambiante, lo que implica también la necesidad de profundizar en el análisis de dichos problemas, con el objeto de adecuar el ordenamiento jurídico a dicha transformaciones sociales, aùn cuando formalmente parezca anticuado.
Èste estudio nos permitirá encontrar soluciones a los cambiantes problemas del momento histórico y del ordenamiento jurídico en el cual nos ha tocado vivir, tomando siempre en cuenta la realidad social en la cual nos encontramos inmersos, de acuerdo con el planteamiento reciente.

Fuentes de la Investigaciòn Jurìdica
Las fuentes de la investigación jurídica, son aquellos elementos que permiten al investigador obtener o hallar lo buscado: el conocimiento jurìdico.
Para el investigador jurídico las fuentes principales son:

• Ley: representa la fuente jurídica formal por excelencia, y suele er tomada como fuente única y exclusiva de la investigación jurídica.
• Jurisprudencia: es una fuente importante, pues representa o muestra el criterio constante de los órganos jurisdiccionales (en nuestras facultades suele pensarse que la jurisprudencia es el criterio aislado, y a veces único, que emana de ciertas decisiones).
• Doctrina: es una fuente de consulta inevitable, debido a que comprende la opinión de personas calificadas que siempre, de una manerau otra, influyen sobre el estado actual o futuro del Derecho.
• Realidad Social: es ésta, tal vez, la fuente más importante, no obstante ser la más compleja, ya que su análisis implica un alto grado de abstracción presente, o sea, requiere que el investigador tenga una alta capacidad para separar y unir hechos, ya que lo que se analiza es el presente y los hechos que pueden dar lugar a futuros sistemas Jurìdicos o instituciones jurídicas.

Modelos de la Investigaciòn Jurìdica
Cada uno de éstos modelos de investigación jurídica puede tener por objeto culquiera de los aspectos o facetas mencionados anteriormente, es decir, la norma (aspecto normativo del Derecho), los hechos (aspecto fàctico del Derecho) o la valoración (aspecto axiológico del Derecho).

Modelos de Investigaciòn Jurìdica
Historico-Jurìdico: se refiere al seguimiento histórico de una institución jurídica (la familia, el contrato, las patentes, la bioseguridad, el estado).
Jurídico-Comparativo: trata de establecer las semejanzas y/o diferencias entre instituciones jurídicas o sistemas Jurìdicos (semejanzas entre el derecho penal alemán y el derecho penal venezolano). Éste modelo busca las similitudes y diferencias en normas jurídicas o instituciones formales entre dos sistemas Jurìdicos.
Jurídico-Descriptivo: consiste en aplicar “de manera pùra” el método analítico a un tema jurìdico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes como sea posible. Èsto implica que el tema debe ser, salvo que se persiga otro fin, muy bien delimitado (análisis de los requisitos para contraer matrimonio). Utilizando el método de análisis es posible descomponer un problema jurìdico en sus diversos aspectos, estableciendo relaciones y niveles que ofrecen una imagen de funcionamiento de una norma o institución jurídica.
Jurìdico-Explortorio: se trata de abrir el camino para la realización de posteriores investigaciones (aspectos generales del derecho de autor). Se trata de dar pasos preliminares frente a un problema jurìdico, resaltando sus principales facetas, pero sin penetrar en las raíces explicatorias del asunto. Son tesis que abren el camino par investigaciones más profundas.
• Jurídico-Proyectivo: consiste en realizar una especie de predicción sobre el futuro de algún aspecto jurìdico (sostener que el Derecho Penal en un tiempo no lejano pasarà ase competencia de entes supranacionales). Éste tipo de tesis hace en cierta forma una suerte de futurología de funcionamiento de una institución jurídica, partiendo de premisas actualmente vigentes.
Jurídico-Propositivo: se caracteriza porque evalúa fallas de los sistemas o normas, a fin de proponer o aportar posibles soluciones.

4.- Modelo Hermenéutico Modelo Jurídico Dogmatico
5.- Modelo Realista Materialista (Observación, Análisis y Propuesta


Diseño de la Investigaciòn y sus clases
El diccionario de la Investigaciòn Científica de Tamayo y Tamayo dice que “ Es la estructura a seguir en una investigaciòn ejerciendo el control de la misma a fin de encontrar resultados confiable y su relación con las interrogantes sugeridas de las hipótesis”, una vez que se precisó el planteamiento del problema, se definió el alcance inicial de la investigaciòn y se formularon las hipótesis (o no se establecieron debido a la naturaleza del estudio), el investigador debe visualizar la manera pràctica y concreta de responder a las preguntas de investigaciòn, además de cubrir los objetivos fijados.

Èsto implica seleccionar o desarrollar uno o más diseños de investigación y aplicarlos al contexto particular de su estudio. El termino diseño se refiere al plan o estrategia concebida para obtener la información que se desea.
La investigación tiene un proceso mu riguroso, este proceso contiene los siguientes pasos:

1. Elección del Tema
A nivel de procesos investigativos, no debe suponerse conocido el tema y arrancar con el problema, lo importante es elegir el tema ya que el problema se deriva de éste. Cuando se selecciona el tema se mueve un marco de generalidades, cundo se selecciona el problema se reduce la misma.
A partir de la realidad surge una problemática, la cuál está integrada por una serie de factores.
La realidad de la investigación es problemática; de dicha problemática, debe elegirse un factor, que se determine como tema de investigación dentro del cuál debe seleccionarse un problema investigable. Si se comienza por la selección del problema se pierde de vista la ubicación contextual del tema.
La elección del tema es el primer caso en la realización de una investigación. Consiste ésta elección en determinar con claridad y precisión el contenido del trabajo a presentar. La elección del tema corresponde necesariamente al alumno investigador., que no presentará por escrito a la persona indicada por la universidad, o centro docente, para su aceptación.


2. Objetivos
Cuando se ha seleccionado el tema de la investigaciòn, debe procederse a formular los objetivos de investigaciòn; que deben estar armonizados, con los del investigador y los de la investigaciòn. Todo trabajo de investigación es evaluado por el logro de los objetivos mediante un proceso sistemático, los cuales deben haber sido previamente señalados y seleccionados al comienzo de la investigación. La sistematización hace posible el planeamiento de estrategias válidas para el logro de objetivos. Por esta razón los objetivos tienen que ser revisados en cada una de las etapas del proceso; el no hacerlo puede ocasionar fallas en la investigación con la misma intensidad en que se presentan fallas en los objetivos.

La evaluación de la investigación se realiza en base a los objetivos propuestos y pueden ser progresiva, esto lleva a clasificar los distintos niveles de resultados que se quieren lograr en la investigación. Si la investigación es planeada científicamente, debe tener validez en cada una de sus etapas en razón de objetivos y el logro de este en cada etapa es lo que permite pasar a la siguiente.

Al finalizar la investigación, los objetivos han de ser identificables con los resultados; es decir, toda la investigación deberá estar respondiendo a los objetivos propuestos.

Los objetivos generales dan origen a objetivos específicos que indica lo que se pretende realizar en cada una de las etapas de la investigación. Estos objetivos deben ser evaluados en cada paso para conocer los distintos niveles de resultados. La suma de los objetivos específicos es igual al objetivo general y por tanto a los resultados esperados de la investigación. Conviene anotar que son los objetivos específicos los que se investigan y no el objetivo general, ya que este se logra de los resultados.


3. Delimitación del Tema
Delimitación del tema: "delimitar el tema es ver la viabilidad para su desarrollo". Unida a esta delimitación es necesaria la justificación del mismo; es decir, indicar las características que llevan el investigador a escoger el tema para desarrollarlo, las cuales deben ser de orden externo u objetivo, y de orden interno o subjetivo.
Una de las fallas más comunes en la investigación consiste en la ausencia de delimitación del tema; el 80% de las investigaciones fracasan por carecer de delimitación del tema, es decir, por ambición del tema. Delimitar el tema quiere decir poner límite a la investigación y especificar el alcance de esos límites.
En la delimitación del tema basta con identificar una rama de la ciencia , pues tales ramas cubren variada gama de problemas. Es preferible señalar, de acuerdo a las propias inclinaciones y preferencias, un tema reducido en extensión. No importante que el tema constituya un grano de arena dentro de la ciencia Además, por reducido ilimitado que puede parecer un tema, si se explora convenientemente pronto surge toda una serie de ramificaciones que le dan importancia y valor
Al delimitar, se aclara si el tema de investigación será de tipo exploratoria, descriptivo o experimental. La aclaración sobre el timo de estudio permite tener una visión general sobre la validez y el grado de confianza que puede tener como resultado. Esto supone determinar el alcance y los límites del tema.

4. Planteamiento de Problema
El Problema: el problema es el punto de partida de la investigación. Surge cuando el investigador encuentra una laguna teórica, dentro de un conjunto de datos conocidos, o un hecho no abarcado por una teoría, un tropiezo o un acontecimiento que no encaja dentro de las expectaciones en su campo de estudio.
Todo problema aparece a raíz de una dificultad, la cual se origina a partir de una necesidad en la cual aparece dificultades sin resolver. Diariamente se presentan situaciones de muy diversos orden, una situación determinada puede presentarse como una dificultad la cual requiere una solución mayor o menor plazo.
El título del problema es la presentación racional de lo que se va a investigar, precede al plan de la investigación y debe presentar una idea clara y precisa del problema, es decir, en forma rápida y sintética nos presenta el problema a tratar y debe realizarse con el siguiente criterio "a mayor extensión menor comprensión y viceversa". Por tal razón, si el título es muy largo conviene reducirlo a pocas palabras y clarificarlo con un subtítulo.
Decíamos que todo problema aparece a raíz de una dificultad; ésta se origina a partir de una necesidad en la cual aparecen dificultades sin resolver. De ahí, la necesidad de hacer un planteamiento adecuado del problema a fin de no confundir efectos secundarios del problema a investigar con la realidad del problema que se investiga.

5. Marco Teòrico
Marco Teórico: el marco teórico nos amplia la descripción del problema. Integra la teoría con la investigación y sus relaciones mutuas. Es la teoría del problema, por lo tanto, conviene relacionar el marco teórico con el problema y no con la problemática de donde éste surge. No puede haber un marco teórico que no tenga relación con el problema.
Toda ciencia está estipulada por dos elementos básicos: la teoría y el método del trabajo. Toda investigación requiere un conocimiento presente de la teoría que explica el área de fenómenos de estudio.
Todo hecho anterior a la formulación del problema que sirve para aclarar, juzgar e interpretar el problema planteado, constituye los antecedentes del problema. Establecer los antecedentes del problema, de ninguna manera es hacer un recuento histórico del problema, o presentar fuentes bibliográficas que se va a utilizar, o los datos recolectados los cuales no sabemos en donde ubicar, o la descripción de las causas del problema a no ser que la investigación sea causal.
En los antecedentes trata de hacer una síntesis conceptual de las investigaciones o trabajos realizados sobre el problema formulado con el fin de determinar en enfoque metodológico de la misma investigación. El antecedente puede indicar conclusiones existentes en torno al problema planteado.

6. Metodología
Para toda investigación es de importancia fundamental que los hechos y relaciones que establece, los resultados obtenidos o nuevos conocimientos y tengan el grado máximo de exactitud y confiabilidad. Para ello planea una metodología o procedimiento ordenado que se sigue para establecer lo significativo de los hechos y fenómenos hacia los cuales está encaminado el significado de la investigación.
Científicamente la metodología es un procedimiento general para lograr de una manera precisa el objetivo de la investigación. De ahí, que la metodología en la investigación nos presenta los métodos y técnicas para la investigación.
Es necesario tener en cuenta el tipo de investigación o de estudio que se va a realizar, ya que cada uno de estos tiene una estrategia diferente para su tratamiento metodológico. Por ello, se debe indicar el tipo de investigación, si es una investigación, histórica, descriptivas o experimental. Si es un estudio causal, exploratorio o productivo.
Una población está determinada por sus características definitorias, por tanto, el conjunto de elementos que posea ésta característica se denomina población o universo. Población es la y totalidad del fenómeno a estudiar en donde las unidades de población poseen una característica común, la cual se estudia y da origen a los datos de la investigación.
Una vez recopilado los datos por los instrumentos diseñados para este fin es necesario procesarlos, es decir, elaborarlos matemáticamente, ya que la cuantificación y su tratamiento estadístico nos permitirán llegar a construcciones en relación con la hipótesis planteada. El procesamiento de datos, antes dispendioso mediante métodos manuales, es hoy realizado por computadoras electrónicas las cuales han eliminado, por así decirlo, gran parte del trabajo matemático y estadístico que antes se realizaba.
El Informe:
La estructura del informe de investigación es sencilla y sigue fielmente los pasos fundamentales del diseño de la investigación; en ningún momento debe ser contraria al diseño, ya que el informe debe ser la respuesta de lo planteado al diseño de la investigación.
Para la presentación del informe debe seguirse las normas de la metodología formal de presentación de trabajos cinéticos, los cuales se han considerado en diversas obras por los tratadistas de la metodología formal.


CONCLUSIÒN

Es ampliamente reconocido que la utilización de los parámetros reglamentarios para la investigación en general, es necesario para llevar a feliz termino el proceso investigativo. Con estos lineamientos logramos sincerizar y el trabajo terminal como herramienta para la solución de los problemas planteados y localizados a través de dicha investigación.

REFLEXIÓN POLÍTICA de Víctor Daniel Ponte Olivo, el jueves, 10 de noviembre de 2011, 16:22

REFLEXIÓN POLÍTICA
de Víctor Daniel Ponte Olivo, el jueves, 10 de noviembre de 2011, 16:22

Una profunda reflexión nos obliga la situación del secuestro del grandes liga Venezolano Wilson Ramos, hay quien aprovecha el desconcierto que produce la acción cometida por el hampa (y no común), para meter la puyita, que si esto se veía venir, que hay miles de muerto en Venezuela, que el hampa desbordada, el crimen, la corrupción, bla bla bla, se han preguntado y sin anteponer pasiones políticas o intereses particulares a que se debe esta debacle MUNDIAL, pues esto esta pasando a todo nivel y en todos los países del mundo (hay que ojear los periódicos internacionales y ver los canales de tv por cable), en gran medida todo esto se debe así muchos digan lo contrario a las programaciones de la TV y a la MUSICA chatarra que inundan nuestras ciudades, pueblos, estados, en fin cualquier rincón donde llegue la tan cacareada tecnología.
Si los grandes comerciantes de la pobreza intelectual se han sumado al trabajo de SATANÁS, por martirizar a los pueblos acabar con la raza humana y dar al traste con todo lo que suene a paz, tranquilidad, cordura, bienestar, sosiego, amor, benignidad, todo lo que le produciría al ser humano fortaleza ESPIRITUAL, ECONOMICA Y PSICOLOGICA.
Ustedes dirán ya viene este a decir que el mundo se va acabar, pues aunque te parezca mentira así tiene que pasar, pero antes deben ocurrir ciertas cosas que serán la advertencia o señal para que el juicio del señor contra todas estas naciones que hoy se pelean y matan por el dominio de un mundo cada vez peor y que es dominado por el príncipe de las tinieblas ocurra (lee que dice la Biblia en 1° de Tesalonicenses 4:16-17, analicemos concienzudamente a quien le beneficia la violencia, los atracos, las muertes. Las peleas, entre otras, pues a todo ese grupito de privilegiados en los otrora Gobiernos de Venezuela y los grandes capos donde se incluyen (PRESIDENTES o PRIMER MINISTROS, Sarkozy, Obama, Benjamín Netanyahu, Gordon Brown, Giorgio Napolitano, José Luis Rodríguez Zapatero, CANCILLERES, MINISTROS, MILITARES, EMPRESARIOS, CARDENALES, OBISPOS, ENTRE OTROS), incluso se deben incluir hombres que supuestamente son hombres de dios (APOSTOLES, PASTORES, PROFETAS, EVANGELISTAS, MISIONEROS, ETC ) ( lee que dice la Biblia en 2º Pedro 2:1-3), lee también Mateo 24:11, 2 Timoteo 3 :13, Mateo 7, 2 Corintios 11:13-15, 2 Timoteo 2:17, señores tenemos un problema en común que es la inseguridad, también tenemos una verdad en común y son las palabras de nuestro Señor Jesucristo, pues hay la certeza de que la destrucción de este sistema de cosas se dará, no debemos nosotros adelantarnos pues es trabajo de el Dios altísimo y solo el sabe cuando será recordemos que esa hora no la conocen ni los Ángeles, puede ser el 2012 o el 2156, según la Biblia 2da de Pedro 3:8 "…un día para el Señor es como mil años, y mil años como un día." Marcos 3:32 Pero de aquel día y de la hora nadie sabe, ni aun los ángeles que están en el cielo, ni el Hijo, sino el Padre.

Así que hasta que eso ocurra es tarea de nosotros preservar el medio ambiente, cuidar las fuentes acuíferas, tratar de convivir en armonía y sobre todo no utilizar las desgracias y calamidades para obtener beneficios con estos lamentables hechos, tenemos que tomar conciencia y profundizar un cambio de percepción de las cosas, se que hay cualquier cantidad de gente que acusa al gobierno Venezolano y sus afectos por la agresividad manifiesta en la arena política, pero recordemos que desde el año 1998 cuando el actual Mandatario Nacional gano las elecciones se han suscitado hechos violentos que de una u otra forma el gran beneficiado ha sido la oposición venezolana-norteamericana, y sin temor a equivocarnos se pueden atribuir al gran aparato mundial con que cuenta este grupo de personas contrarias al Presidente, nos hemos olvidado de nuestro compromiso como ciudadanos, como hijos de Dios, como vecinos, hemos llegado a arremeter contar nuestro propio pueblo, y sin decir que las armas las tiene el Gobierno pues la mayoría de los medios están en manos de la oposición y sus socios (países interesados en nuestras riquezas) si los medios de comunicación son el arma mas destructivas y voraz con que el ser humano se ha atacado en las 2 ultimas décadas, el pasado nos une, el presente nos enfrenta, pero el futuro nos obliga a tomar decisiones que muchas veces no son las mas propicias para nosotros pero si son para el colectivo, entiéndase como colectivo (CHAVISTAS, ADECOS, COPEYANOS, MASISTAS, INDIGENAS, BLANCOS, NEGROS ,SAMBOS, MESTIZOS, DEL LLANO, ORIENTALES, CAPITALINOS, OCCIDENTALES, GOBERNADORES, ALCALDES Y PRESIDENTE ) en algún momento vamos a tener que unirnos para hacer causa común, para defender lo que nos pertenece, alguien tiene que dar el primer paso y ofrecer garantías, el estado venezolano ha dado muestras de demócrata en infinidades de oportunidades y eso lo sabe todo el mundo pero hay sectores que basan su campaña en la Venezuela de 1950 y se resisten a reconocer que el pensamiento e ideal político del hombre del pueblo a crecido, quien les escribe no es si no un Bachiller y graduado de adulto, jamás ha corrido por mis venas ni mis pensamientos la idea de ser analista o escritor político, pero las circunstancia me han obligado a realizar esta reflexión y compartirlas con ustedes pues observo con profunda tristeza como la gran mayoría de los lideres políticos pretenden burlarse de nuestra capacidad de pensar y conocimientos, Después de tantas luchas y protestas podemos definir el modelo político actual como una democracia rara, pues en Latinoamérica nos habían acostumbrado a que el gobierno fuera de Facto o legítimamente electo (por el DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS EE.UU) no se le podía criticar y mucho menos satanizar o realizar campañas mediáticas contra sus decisiones “soberanas”, indiscutiblemente Algo falla y quizás desde mi perspectiva sea así, considero que no se le ha puesto mano dura como debería de ser a la situación de respeto a los poderes del estado, ni al pueblo venezolano, cada vez es mayor el uso inapropiado de el espectro radio eléctrico que me pertenece como venezolano, los medios deben ser mas honestos, responsables y consientes pues el espacio que utilizan es propiedad de el pueblo, recordemos como estigmatizaron la no renovación de la concesión de ese asesino canal R.C.T.V, canal que crecí viendo fielmente pues hasta la llegada de Chávez al poder no habían tocado sus intereses y era solo un medio de comunicación y no una fracción de partido político como era hasta el momento de su salida del aire, igual pasa con GLOBO VISION, quizás los mas “consientes” pero no menos peligrosos son VENEVISION y TELEVEN, pero como medios puestos al servicio de los factores políticos que adversan al gobierno son de cuidado, debe hacerse algo ya es necesario pues la comunicación del gobierno en cuanto a sus obras debe ser mayor, en la web debe haber una pagina única y exclusivamente para reflejar las obras ejecutadas por el gobierno debemos ganar la batalla audiovisual pues es el frente de mayor capacidad con que cuentan los enemigos del proceso y esta demostrado que dominando los medios ya la OTAN y la ONU son cosas del pasado, los medios fueron los principales cómplices de la CIA en los atentados terroristas de NEW YORK en Abril del 2001, pues hasta el cansancio se dedicaron a repetir para que de manera subliminal el pueblo creyera la treta de la CIA y autorizara la matanza de IRAKIES y el robo de sus tesoros, lo mismo paso con el pueblo LIBIO, LA CASA BLANCA cual director de cine enfilo sus cámaras contra un líder que si bien coloco a libia en un puesto envidiable en el contexto geopolítico y económico no era un hombre que contara con el respaldo popular que cuenta HUGO CHÁVEZ, esto facilito la entrada en escena de el ejercito sin nombre OTAN, para abrir paso a la destrucción y a la repartición de las riquezas del pueblo libio, el libreto sigue montado las maniobras las están preparando, después del reparto de todo lo robado con ayuda de la OTAN, ONU, LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, cuanto tiempo les durara a el gobierno asesino de los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA el botín, los próximos en la lista son IRAN Y VENEZUELA, debemos de profundizar las estrategias, es hora de poner los pies sobre la tierra y pensar la OTAN, ONU averiguaron de que bando eran los ciudadanos asesinados por ellos en sus bombardeos, no esperemos que los aviones estén en nuestras costas para darnos cuenta de que para llevarse lo nuestro lo primero que hay que hacer es acabar con el pueblo Venezolano, promover la paz es nuestro compromiso, prepararnos para la guerra es nuestro deber, El mundo está en crisis, alarmados los grandes países por las caídas de sus economías, Europa conmocionada, los gringos batallando con una deuda descomunal, pero preparando agresión a Irán y Venezuela es cuestión de tiempo y no hace falta ser un sesudo analista de política somos el plato atractivo para cualquier potencia.

Víctor D Ponte O


La prostitución es hoy día una práctica ilegal en muchos países, propia de ambientes marginales y relacionada con otras formas de delincuencia. aquí una mujer de la oposición o lo que es lo mismo (Proverbios 9:13-18)

MARCO REGULATORIO DE LAS FRANQUICIAS EN VENEZUELA

MARCO REGULATORIO DE LAS FRANQUICIAS EN VENEZUELA

No existe en Venezuela una ley vigente que norme y regule la actividad del formato comercial y de negocios de la franquicia. La ausencia de esta ley pudie ra ser un factor de inseguridad, temores y perjuicios para todos los agentes económicos que participan en su mercado. Son muchos los países, que como el nuestro, operan de esta forma en particular, y no son muchos los conflictos que se han generado luego del “boom" de la franquicia, entre franquiciantes y franquiciados. En este punto cabe la pregunta, ¿Quién regula a la franquicia en Venezuela. Existe un cuerpo de leyes que hacen las veces de una ley especial de franquicia, ya que por sus especiales competencias, demarcan las reglas que deben seguir todos y cada uno de los agentes económicos que intervienen en este sistema.

CUERPO DE LAS PRINCIPALES LEYES QUE REGULAN LA ACTIVIDAD DE LA FRANQUICIA
- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
- Código de Comercio Venezolano
- Código Civil Venezolano
- Ley de Propiedad Industrial
- Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena (Decisión 486)
- Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas,
Patentes, Licencias y Regalías (Decisión 291 y Decreto 2.095)
- Régimen Uniforme para empresas multinacionales Andinas
- Ley Orgánica del Trabajo
- Ley de Arbitraje Comercial
- Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
La eficiencia de estas leyes respecto al manejo de la actividad comercial y de negocios de la franquicia, no se cuestiona, pero en la medida que dispongamos de una Ley, que permita la negociación de franquicias sobre la base de las características específicas de cada región o mercado, todos los participantes, es decir, franquiciante, franquiciado, consumidores, proveedores, sector financiero, gobierno y hasta el resto del mundo, obtendrán los beneficios derivados de un orden jurídico más claro y diáfano.

Aarón Olmos R. / Víctor Rivas
LA FRANQUICIA EN VENEZUELA COMO FORMATO COMERCIAL DE
CRECIMIENTO EMPRESARIAL 1990-2002
Revista venezolana de análisis de coyuntura,
enero-junio, año/vol. X, número 001
Universidad Central de Venezuela
Caracas, Venezuela
pp. 251-275

Responsabilidad...


martes, 24 de abril de 2012

Unidad 5 Actos de la Administraciòn


Republica Bolivariana de Venezuela
Ministerio del PPP La Educaciòn Superior
Universidad Bolivariana de Venezuela
PNF Estudios Jurídicos Sistema de Aldeas
Andrès Eloy Blanco Fin de Semana
Cátedra: Estado, Ética y Servicios Pùblicos
Facilitador: Abg. Yulimar Medina

Unidad 5

Equipo de Estudios:
Secciòn: EJ2601 Aula 49
Manuel Salazar V. 
Nerimar Urdaneta.  
Nereida Millano.  
Leris Colmenares.  
Stefany Rodrìguez. 

29/04/2012
Actos de la Administraciòn
Contenido
5.1. Actuaciones Materiales. Vías de hecho.
5.2. Actos Jurídicos
5.2.1. Contratos de la Administración Pública
5.2.1.1. Conceptos de Contratos Administrativos. Análisis Jurisprudencial acerca de los Contratos Administrativos.
5.2.1.2. Clasificación: Unilateral y Bilateral. Análisis Jurisprudencial.
5.2.1.3. Requisitos de validez del Contrato Administrativo: Sujetos: Ente Publico Contratante y el Contratista o Co-contratante, Capacidad y Competencia, Consentimiento y Objeto y Causa
5.2.1.4. Procedimiento previo a la formación del contrato: La Licitación. Nociones básicas
5.2.1.5. Derechos y prerrogativas en la Ejecución de los Contratos Administrativos: Derechos y prerrogativas de la Administración Publica, Derecho y Deberes de los Contratantes.
5.2.1.6. El Contencioso Contractual y la Sala Político Administrativa como medio de resolución de las controversias contractuales.

5) ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos a particulares. Para entender mejor el concepto podemos de otro termino como; la expresión actos administrativos está referida ala actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración pública; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta última, de significación más restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.

5.1) ACTUACIONES DE MATERIALES. VÍAS DE HECHO
El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). La Administración, al realizar una actuación material constitutiva de vía de hecho, pierde sus prerrogativas y privilegios y se coloca en una situación de igualdad jurídico-procesal con los particulares, lo que hace que éstos puedan utilizar los medios de reacción propios del Derecho común y concretamente los anteriormente denominados interdictos civiles. Desde un principio, la vía de hecho tiene un marcado carácter formal al funcionar como una regla de atribución y delimitación de la competencia entre la jurisdicción ordinaria o propia (jueces civiles o penales) y la mal denominada "jurisdicción administrativa" -ejercida por el Consejo de Estado Francés-. Sobre el particular es menester recordar que, a partir de la revolución francesa, se maneja una noción del principio de separación de funciones muy distinta a la preconizada por los ingleses. Así la Ley de 16-24 de agosto de 1790, le prohibía a la jurisdicción ordinaria o común inmiscuirse o entorpecer la actuación administrativa juzgándola.
Por esa razón, en Francia la justicia administrativa nace en el seno de la propia Administración activa, primero en su fase retenida (doctrina del Ministro-Juez) y luego en su etapa delegada (a partir de 1872).

En el fondo de esta construcción dogmática francesa, subyace una desconfianza ala "justicia administrativa" impartida por el Consejo de Estado, dada su adscripción a la estructura administrativa, por lo que siempre se pensó que potencial o actualmente podría irrespetar las libertades públicas, aunada a su distancia e inaccesibilidad para el justiciable y a su lentitud. Ahora bien, conviene puntualizar que en el propio sistema francés se reconoce que el "acto formal-vía de hecho "debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo..

5.2) ACTOS JURÍDICOS Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 

Con relación a los Contratos Administrativos es importante distinguir cuando se está en presencia de un Contrato celebrado por la Administración para determinar si es de carácter privado, civil, comercial o administrativo. En Venezuela no existen contratos administrativos por determinación de la Ley, pero si por su naturaleza a través de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es indudable que si un contrato celebrado por la administración tiene o no el carácter administrativo, si loes, le son aplicables las reglas especiales, que en razón de las exigencias del interés general, han sido creadas por la Jurisprudencia en base al interés general, esto es, si el contrato tiene por objeto el funcionamiento de un servicio público u otra actividad de utilidad pública, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la administración a la realización de tareas de interés general. En caso de dudas la inclusión de las cláusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intención, y contribuir a la acertada calificación del contrato. Además que se establezca un lazo por cierto tiempo permanente entre la administración y el contratista, de modo que éste participe de algún modo en las actividades de aquella.  

Son en cambio contratos de derecho común, aun cuando en ellos participe la administración: la venta y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles pertenecientes al dominio privado de la República, ya se efectué a particulares o a otras personas públicas estatales; la compra de inmuebles efectuada por la República, ya sea a particulares o a personas públicas, etc....

Es decir que los contratos de derecho común celebrados por la administración están sometidos a ciertas formalidades de derecho público. El contrato es administrativo cualesquiera que sean las cláusulas que contenga, si implica la participación directa del coocontratante en la ejecución de un servicio público. Esta idea se aplica a los contratos de servicios públicos.
Son las llamadas cláusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por la administración en el cual se insertan cláusulas exorbitantes, en relación con las que se encuentran normalmente en los contratos entre particulares (Ejem: la reserva a beneficio de la administración de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
En contrato administrativo no está regido por el Derecho Civil o Común, como el Código civil (CC) y demás leyes comunes, sino por el derecho público o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre la delimitación del alcance de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, ha abarcado el control de todas las formas através de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo contra actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos.
De acuerdo a la constitución 1999, desde la creación de la Sala Constitucional han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicación y tramitación de la acción de amparo constitucional. Se ha modificado el procedimiento para la tramitación del amparo autónomo; se incorporaron nuevas formalidades para la sustanciación del amparo contra sentencia, se reorganizó el régimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades establecidas en el artículo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la procedencia de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, particularmente, contra actos administrativos.
En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos es categórico. Dicho órgano jurisdiccional niega, en términos generales, la procedencia de esa acción por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor delo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .En términos más concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) difería, en un principio, de la doctrina de la Sala Constitucional, para así mantener una posición más amplia respecto a la procedencia de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos. Por lo tanto, la restricción del ejercicio de la acción de amparo autónomo frente a las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración ha sido una de las modificaciones más importantes, por sus efectos respecto al ámbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretación que supone del artículo 5 dela LOA- que por medio de esta se debe introducir la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues esa forma de actuación de la Administración Pública, en tanto comporta una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de la acción de amparo autónomo. En conclusión, así como la ley trata de prevenir la interrupción de los servicios públicos debido al daño que ello causaría en el colectivo, el prestador del servicio, la Sala debe señalar que al realizar una suspensión se debe fundar motivos que sólo debe ser notificado al usuario de la situación y proveerlo de un plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una acción abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIÓN:
UNILATERAL Y BILATERAL.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones para una parte.

Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento obligaciones para ambas partes. Esta clasificación tiene importancia, entre otros, para efectos de la teoría o problemas de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido. Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una cosa, si está se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece para él).
Si el contrato fuere unilateral no habría posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestión supone que siendo las obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento del deudor. La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos bilaterales, que generan obligaciones recíprocas, cuando una parte no cumple ose allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el demandado le opondrá la excepción de contrato no cumplido.

La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla razón de que en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple, la otra podrá judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponérsele dicha excepción, ya que no tiene por su parte ninguna obligación que realizar. Los contratos se denominan en esta Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.” Parte de la doctrina, prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de una de las partes (unilaterales) o con prestaciones recíprocas (bilaterales).
En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí, por un nexo lógico especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el peso del contrato está de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificación jurídica o económica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categorías fundamentales de contratos.
  1. 1° Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.
  2. 2° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.
  3. 3° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-económica.
Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza determinada.

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad económica que constituye una categoría que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad económica compleja.


Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:
1ª.-contratos de finalidad económica.
2ª.-contratos de finalidad jurídica.
3ª.-Contrato de finalidad jurídico económica.

La primera llave, cotarros de finalidad económica, se subdivide en:
- Contratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).
-Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).
-Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en general y depósito).
-Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de servicios  (sociedad, asociación y aparcería).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL:
El término jurisprudencia tiene múltiples significados, aunque todos entre sí presentan una relación estrecha. Esto hace que se pueda afirmar que la jurisprudencia es un término análogo. La analogía es un instrumento lógico por el cual se designan con un mismo nombre dos o más realidades que son distintas pero que tienen una relación determinada entre todas ellas. Las jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se extractan reglas que posteriormente podrán ser utilizadas para la solución de otros casos o para la confrontación de otras normas. Además, sobre ellas, el futuro abogado, podrá identificar distintas figuras y situaciones que está estudiando de forma teórica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se tratará de identificar en ellas, distintas realidades que son objeto de estudio en la asignatura, como por ejemplo, las distintas clases de justicia, el tema de la obligatoriedad de la ley, la forma en que se realiza la virtud de la equidad, etc. Para ello, resulta importante conocer claramente, cuáles son las principales partes de una jurisprudencia:
1.- Parte de identificación: Esta parte, como el nombre lo indica, “identifica” la sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporación que la emitió, el magistrado ponente, la fecha, su número de identificación, y en ocasiones la determinación temática de la misma, realizada por la Relatoría de la entidad.
.2.- Parte fáctica: Aunque la palabra “fáctico”, designe lo relativo a los hechos, no solo incluye el relato del “caso” propio de las jurisprudencias de tutela, sino que en las de estudio de constitucionalidad, menciona en su lugar, la norma objeto de estudio y el porqué se estudia tal norma. Por ejemplo, una norma puede ser estudiada en su constitucionalidad, ya sea porque fue demandada o porque requiere de este estudio, antes de su emisión final. Así, la parte fáctica designa el origen de la sentencia, o la causa por la cual la Corporación se ocupó del estudio y decisión de esa determinada problemática, razón por la cual también incluye las decisiones anteriores y los recursos interpuestos.
3.- Parte motiva: Esto designa el “motivo” de la decisión de la corporación. Así, es el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y sistemática, que dan sustento a la decisión final sobre el asunto que se estudia. En la parte motiva, pueden identificarse varios tipos de razones o argumentos: filosóficos, estrictamente jurídicos, legales y de conveniencia, entre otros. Estos argumentos pueden estar presentados a través de una división numérica, o con encabezamiento de cada uno de ellos por medio de un subtítulo indicativo de su tema.
4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolución o definición del asunto. Se determina de forma absolutamente clara, mediante términos específicos para cada uno de los tipos de jurisprudencia. Así, por ejemplo, para las de tutela, se usará el término “concede…” o “no concede…”, en este caso, la protección pedida. Para las de constitucionalidad, el término podrá ser “exequible…”, o “no exequible…”de la norma que fue estudiada. Siempre seguidos estos términos por una enunciación muy breve de la situación o de un condicionamiento para ella. Además, usualmente la corporación ordena algo más, v.gr. pagar una suma de dinero, reintegrar a alguien a su trabajo, exhortar al Congreso para la expedición de una ley, etc.
En todos los análisis jurisprudenciales que se realicen en el desarrollo del curso de Derecho Natural, se tendrán los mismos objetivos generales:

1. Poder identificar qué tipo de jurisprudencia es.
2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la corporación, ya sea del “caso” o de las “normas en conflicto”.
3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relación con el pronunciamiento de la corporación.
4. Aprender a plantear los problemas jurídicos o problemáticas que suscitaron la solicitud de pronunciamiento.
5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso del pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones sobre la situación. De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada vez que se vaya a efectuar un análisis jurisprudencial, se deban realizar las siguientes acciones, ya sea que el estudio sea solo personal, o que el estudio sea previo a un análisis del caso en la sesión de clase:
a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia señalada en el planeador del programa.
b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas.
c. Al leerla, identificar en su copia, los acápites que constituyen las partes de identificación, fáctica, motiva y resolutiva.
d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un gráfico que ayude a identificar cómo sucedieron los hechos de forma cronológica, pues usualmente estos están relatados y no enumerados claramente.
e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente.
f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesión de clase, cuando en ella se vaya a realizar el análisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SUJETOS; ENTE PÚBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O CO-CONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO YOBJETO Y CAUSA
En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusión en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carácter. Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una delas partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominación de esenciales, así llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las demás cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condición indispensable pata la validez del contrato.

  1. 1.        LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO:
Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.
“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un Órgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un órgano constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración pública paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa, y dotado de competencia para la celebración del contrato respectivo”.

  1. 2.        EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio defunción administrativa en la celebración del contrato, lo cual implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo, sino de derecho privado. 
  1. 3.        EL REQUISITO DE COMPETENCIA:
Según, el principio de legalidad, como ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante. Por tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurídico vigente autorice.

  1. 4.        REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO:
Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:

5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administración.

6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razón es para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el interés público.

CONTRATANTE: Es la persona jurídica o natural que contrata y suscribe con la empresa y quien se compromete al pago del contrato.

CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organización o particular para la construcción de un edificio, carretera, instalación o algún trabajo especial, como refinerías o plataformas petroleras por ejemplo. Estos trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El término con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el constructor, promotor o cliente para dichas obras de construcción de acuerdo con los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catálogo de conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones del proyecto arquitectónico preparadas por el proyectista que puede ser un Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseñador Industrial u otro especialista. Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo (vehículos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construcción del proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el recurso humano. Para ello, es común que el contratista se apoye en otras personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a él contratista general.

5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: LALICITACIÓN.
NOCIONES BÁSICAS.
La oferencia pública abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislación le han conferido a esta forma procesal de contratación. En Italia, se llama pubblico incato o asta pública, en España "subasta pública", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso público; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique. Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.
La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato.
En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta. La licitación se relaciona con la formación de los contratos. Al igual que las tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurídica. El objeto de la licitación pública es la selección delco-contratante.
Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de la manifestación de la voluntad del licitante para seleccionar, por vía de este medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica administrativa promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del co-contratante, son:

a)    la libre concurrencia.
b)   b. la igualdad entre los ofertantes.
c)     
Libre concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislación impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la  base de una decisión discrecional. Además, en función de esa concurrencia o posibilidad de oposición, la Administración no puede elegir individualmente a sus ofertantes. El principio no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad del concurrente.
Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser:
• La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.;
• La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su culpa;
• Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Según antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a las oferentes garantías de capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pública y de Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripción demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del proponente. Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de adjudicación" (de ejecución de contrato o garantía contractual). En este sentido, el ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para ciertas categorías de concurrentes, de la obligación de acreditar su solvencia. La administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así fuere, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.
La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en boletines oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero cumplimentado esto la Administración puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo técnico de publicación que asegure la mayor difusión entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radio telefonía, televisión, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc. Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del procedimiento de contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a una licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate. Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad.
Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos:
• Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.
•Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.
Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes:
  1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes
  2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
  3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección del co-contratante4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones.
  4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones
  5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres.
  6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación.
  7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura.
  8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta.
  9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de fabricación o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas". Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categorías de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc. Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de esta, modificar condiciones sobre el que se efectúo la licitación, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la licitación. Además, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depósito de garantía exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si después de concluido el  contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del contrato.
Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos.

Jurídicos de la licitación pública. La significación jurídica de los principios rectores del procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.

5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
 La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.
1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público.

El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos:
1. Sujetos (competencia y capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma. Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato. “Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral delos contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.  

DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES:
En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, sonde carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei.
Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislación civil de la mayoría de los países ha regulado los más importantes de éstos, bien sea en sus respectivos Códigos Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LAS CONTRAVERSIAS CONTRACTUALES.
 Los medios alternativos de resolución de controversias pueden ser definidos como aquellos mecanismos que sustituyen la decisión del órgano jurisdiccional por una decisión que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teoría de los medios alternativos de resolución de controversias en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su aplicación. Así, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la Administración no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre ésta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia señalan como límites a la aplicación de los modos de autocomposición procesal en el contencioso-administrativo, los siguientes:

(i)            El interés público que informa la actividad de la Administración.
(ii)          El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas.
(iii)         La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos.

Dentro de los medios alternativos de solución de controversias en el proceso contencioso administrativo podemos distinguir:

(1) Aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administración y el particular con el fin de sustituir la decisión unilateral de la Administración, como ocurre con la transacción y el arbitraje, respecto de los cuales se aplican las consideraciones antes expuestas.


(2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administración que pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfacción extra procesal de la pretensión.
(3) aquellos en los que se verifica la intervención de un tercero (juez) encargado de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a la controversia, como es la conciliación. Precisados los límites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos de resolución de controversias cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de autocomposición procesal resultan aplicables.

Sin embargo, insistimos, nada impide que la ley establezca que determinados ámbitos del actuar administrativo puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la Administración. En estos casos no puede invocarse la existencia del interés público para negar tal posibilidad desde que se entiende que el legislador ha estimado que éstos medios alternos de solución de controversias constituyen un instrumento idóneo para la satisfacción del interés público. Ciertamente, la actuación de la Administración dentro del ámbito de derecho privado, si bien está regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de derecho público (como sería el caso de las normas que regulan la aprobación y control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) está informada primordialmente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que permite a la Administración disponer de sus facultades.
 Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.

No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por vía de arbitraje administrativo cuando una ley especial así lo disponga, habilitando expresamente a la Administración para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste en modo alguno puede interpretarse que la Administración renuncia al ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder que la ley reconoce a la Administración para que haciendo uso de éste método de negociar sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurídico, cuando el interés público así lo exija. Así, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idóneo para regular la solución de las disputas surgidas entre la Administración y los particulares que estén relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas. Ello no sólo en virtud de que el ámbito de aplicación de esta ley es el comercial y no el administrativo, sino en razón de que es necesario que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administración a resolver mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada impediría que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicación supletoria respecto de la ley especial que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo