Unidad 5 Actos de la Administraciòn

Republica Bolivariana de Venezuela

Ministerio del PPP La Educaciòn Superior

Universidad Bolivariana de Venezuela

PNF Estudios Jurídicos Sistema de Aldeas

Andrès Eloy Blanco Fin de Semana

Cátedra: Estado, Ética y Servicios Pùblicos

Facilitador: Abg. Yulimar Medina

Unidad 5

Equipo de Estudios:

Secciòn: EJ2601 Aula 49

Manuel Salazar V. 

Nerimar Urdaneta.  

Nereida Millano.  

Leris Colmenares.  

Stefany Rodrìguez. 

29/04/2012

Actos de la Administraciòn

Contenido

5.1. Actuaciones Materiales. Vías de hecho.

5.2. Actos Jurídicos

5.2.1. Contratos de la Administración Pública

5.2.1.1. Conceptos de Contratos Administrativos. Análisis Jurisprudencial acerca de los Contratos Administrativos.

5.2.1.2. Clasificación: Unilateral y Bilateral. Análisis Jurisprudencial.

5.2.1.3. Requisitos de validez del Contrato Administrativo: Sujetos: Ente Publico Contratante y el Contratista o Co-contratante, Capacidad y Competencia, Consentimiento y Objeto y Causa

5.2.1.4. Procedimiento previo a la formación del contrato: La Licitación. Nociones básicas

5.2.1.5. Derechos y prerrogativas en la Ejecución de los Contratos Administrativos: Derechos y prerrogativas de la Administración Publica, Derecho y Deberes de los Contratantes.

5.2.1.6. El Contencioso Contractual y la Sala Político Administrativa como medio de resolución de las controversias contractuales.

5) ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos a particulares. Para entender mejor el concepto podemos de otro termino como; la expresión actos administrativos está referida ala actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración pública; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta última, de significación más restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.

5.1) ACTUACIONES DE MATERIALES. VÍAS DE HECHO

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). La Administración, al realizar una actuación material constitutiva de vía de hecho, pierde sus prerrogativas y privilegios y se coloca en una situación de igualdad jurídico-procesal con los particulares, lo que hace que éstos puedan utilizar los medios de reacción propios del Derecho común y concretamente los anteriormente denominados interdictos civiles. Desde un principio, la vía de hecho tiene un marcado carácter formal al funcionar como una regla de atribución y delimitación de la competencia entre la jurisdicción ordinaria o propia (jueces civiles o penales) y la mal denominada "jurisdicción administrativa" -ejercida por el Consejo de Estado Francés-. Sobre el particular es menester recordar que, a partir de la revolución francesa, se maneja una noción del principio de separación de funciones muy distinta a la preconizada por los ingleses. Así la Ley de 16-24 de agosto de 1790, le prohibía a la jurisdicción ordinaria o común inmiscuirse o entorpecer la actuación administrativa juzgándola.

Por esa razón, en Francia la justicia administrativa nace en el seno de la propia Administración activa, primero en su fase retenida (doctrina del Ministro-Juez) y luego en su etapa delegada (a partir de 1872).

En el fondo de esta construcción dogmática francesa, subyace una desconfianza ala "justicia administrativa" impartida por el Consejo de Estado, dada su adscripción a la estructura administrativa, por lo que siempre se pensó que potencial o actualmente podría irrespetar las libertades públicas, aunada a su distancia e inaccesibilidad para el justiciable y a su lentitud. Ahora bien, conviene puntualizar que en el propio sistema francés se reconoce que el "acto formal-vía de hecho "debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo..

5.2) ACTOS JURÍDICOS Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 

Con relación a los Contratos Administrativos es importante distinguir cuando se está en presencia de un Contrato celebrado por la Administración para determinar si es de carácter privado, civil, comercial o administrativo. En Venezuela no existen contratos administrativos por determinación de la Ley, pero si por su naturaleza a través de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es indudable que si un contrato celebrado por la administración tiene o no el carácter administrativo, si loes, le son aplicables las reglas especiales, que en razón de las exigencias del interés general, han sido creadas por la Jurisprudencia en base al interés general, esto es, si el contrato tiene por objeto el funcionamiento de un servicio público u otra actividad de utilidad pública, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la administración a la realización de tareas de interés general. En caso de dudas la inclusión de las cláusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intención, y contribuir a la acertada calificación del contrato. Además que se establezca un lazo por cierto tiempo permanente entre la administración y el contratista, de modo que éste participe de algún modo en las actividades de aquella.  

Son en cambio contratos de derecho común, aun cuando en ellos participe la administración: la venta y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles pertenecientes al dominio privado de la República, ya se efectué a particulares o a otras personas públicas estatales; la compra de inmuebles efectuada por la República, ya sea a particulares o a personas públicas, etc....

Es decir que los contratos de derecho común celebrados por la administración están sometidos a ciertas formalidades de derecho público. El contrato es administrativo cualesquiera que sean las cláusulas que contenga, si implica la participación directa del coocontratante en la ejecución de un servicio público. Esta idea se aplica a los contratos de servicios públicos.

Son las llamadas cláusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por la administración en el cual se insertan cláusulas exorbitantes, en relación con las que se encuentran normalmente en los contratos entre particulares (Ejem: la reserva a beneficio de la administración de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

En contrato administrativo no está regido por el Derecho Civil o Común, como el Código civil (CC) y demás leyes comunes, sino por el derecho público o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre la delimitación del alcance de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, ha abarcado el control de todas las formas através de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo contra actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos.

De acuerdo a la constitución 1999, desde la creación de la Sala Constitucional han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicación y tramitación de la acción de amparo constitucional. Se ha modificado el procedimiento para la tramitación del amparo autónomo; se incorporaron nuevas formalidades para la sustanciación del amparo contra sentencia, se reorganizó el régimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades establecidas en el artículo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la procedencia de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, particularmente, contra actos administrativos.

En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos es categórico. Dicho órgano jurisdiccional niega, en términos generales, la procedencia de esa acción por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor delo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .En términos más concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) difería, en un principio, de la doctrina de la Sala Constitucional, para así mantener una posición más amplia respecto a la procedencia de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos. Por lo tanto, la restricción del ejercicio de la acción de amparo autónomo frente a las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración ha sido una de las modificaciones más importantes, por sus efectos respecto al ámbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretación que supone del artículo 5 dela LOA- que por medio de esta se debe introducir la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues esa forma de actuación de la Administración Pública, en tanto comporta una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de la acción de amparo autónomo. En conclusión, así como la ley trata de prevenir la interrupción de los servicios públicos debido al daño que ello causaría en el colectivo, el prestador del servicio, la Sala debe señalar que al realizar una suspensión se debe fundar motivos que sólo debe ser notificado al usuario de la situación y proveerlo de un plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una acción abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIÓN:

UNILATERAL Y BILATERAL.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones para una parte.

Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento obligaciones para ambas partes. Esta clasificación tiene importancia, entre otros, para efectos de la teoría o problemas de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido. Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una cosa, si está se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece para él).

Si el contrato fuere unilateral no habría posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestión supone que siendo las obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento del deudor. La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos bilaterales, que generan obligaciones recíprocas, cuando una parte no cumple ose allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el demandado le opondrá la excepción de contrato no cumplido.

La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla razón de que en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple, la otra podrá judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponérsele dicha excepción, ya que no tiene por su parte ninguna obligación que realizar. Los contratos se denominan en esta Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.” Parte de la doctrina, prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de una de las partes (unilaterales) o con prestaciones recíprocas (bilaterales).

En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí, por un nexo lógico especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el peso del contrato está de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificación jurídica o económica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categorías fundamentales de contratos.

1. 1° Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.
2. 2° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.
3. 3° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-económica.

Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza determinada.

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad económica que constituye una categoría que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad económica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:

1ª.-contratos de finalidad económica.

2ª.-contratos de finalidad jurídica.

3ª.-Contrato de finalidad jurídico económica.

La primera llave, cotarros de finalidad económica, se subdivide en:

- Contratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).

-Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).

-Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en general y depósito).

-Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de servicios  (sociedad, asociación y aparcería).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL:

El término jurisprudencia tiene múltiples significados, aunque todos entre sí presentan una relación estrecha. Esto hace que se pueda afirmar que la jurisprudencia es un término análogo. La analogía es un instrumento lógico por el cual se designan con un mismo nombre dos o más realidades que son distintas pero que tienen una relación determinada entre todas ellas. Las jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se extractan reglas que posteriormente podrán ser utilizadas para la solución de otros casos o para la confrontación de otras normas. Además, sobre ellas, el futuro abogado, podrá identificar distintas figuras y situaciones que está estudiando de forma teórica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se tratará de identificar en ellas, distintas realidades que son objeto de estudio en la asignatura, como por ejemplo, las distintas clases de justicia, el tema de la obligatoriedad de la ley, la forma en que se realiza la virtud de la equidad, etc. Para ello, resulta importante conocer claramente, cuáles son las principales partes de una jurisprudencia:

1.- Parte de identificación: Esta parte, como el nombre lo indica, “identifica” la sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporación que la emitió, el magistrado ponente, la fecha, su número de identificación, y en ocasiones la determinación temática de la misma, realizada por la Relatoría de la entidad.

.2.- Parte fáctica: Aunque la palabra “fáctico”, designe lo relativo a los hechos, no solo incluye el relato del “caso” propio de las jurisprudencias de tutela, sino que en las de estudio de constitucionalidad, menciona en su lugar, la norma objeto de estudio y el porqué se estudia tal norma. Por ejemplo, una norma puede ser estudiada en su constitucionalidad, ya sea porque fue demandada o porque requiere de este estudio, antes de su emisión final. Así, la parte fáctica designa el origen de la sentencia, o la causa por la cual la Corporación se ocupó del estudio y decisión de esa determinada problemática, razón por la cual también incluye las decisiones anteriores y los recursos interpuestos.

3.- Parte motiva: Esto designa el “motivo” de la decisión de la corporación. Así, es el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y sistemática, que dan sustento a la decisión final sobre el asunto que se estudia. En la parte motiva, pueden identificarse varios tipos de razones o argumentos: filosóficos, estrictamente jurídicos, legales y de conveniencia, entre otros. Estos argumentos pueden estar presentados a través de una división numérica, o con encabezamiento de cada uno de ellos por medio de un subtítulo indicativo de su tema.

4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolución o definición del asunto. Se determina de forma absolutamente clara, mediante términos específicos para cada uno de los tipos de jurisprudencia. Así, por ejemplo, para las de tutela, se usará el término “concede…” o “no concede…”, en este caso, la protección pedida. Para las de constitucionalidad, el término podrá ser “exequible…”, o “no exequible…”de la norma que fue estudiada. Siempre seguidos estos términos por una enunciación muy breve de la situación o de un condicionamiento para ella. Además, usualmente la corporación ordena algo más, v.gr. pagar una suma de dinero, reintegrar a alguien a su trabajo, exhortar al Congreso para la expedición de una ley, etc.

En todos los análisis jurisprudenciales que se realicen en el desarrollo del curso de Derecho Natural, se tendrán los mismos objetivos generales:

1. Poder identificar qué tipo de jurisprudencia es.

2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la corporación, ya sea del “caso” o de las “normas en conflicto”.

3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relación con el pronunciamiento de la corporación.

4. Aprender a plantear los problemas jurídicos o problemáticas que suscitaron la solicitud de pronunciamiento.

5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso del pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones sobre la situación. De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada vez que se vaya a efectuar un análisis jurisprudencial, se deban realizar las siguientes acciones, ya sea que el estudio sea solo personal, o que el estudio sea previo a un análisis del caso en la sesión de clase:

a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia señalada en el planeador del programa.

b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas.

c. Al leerla, identificar en su copia, los acápites que constituyen las partes de identificación, fáctica, motiva y resolutiva.

d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un gráfico que ayude a identificar cómo sucedieron los hechos de forma cronológica, pues usualmente estos están relatados y no enumerados claramente.

e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente.

f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesión de clase, cuando en ella se vaya a realizar el análisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SUJETOS; ENTE PÚBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O CO-CONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO YOBJETO Y CAUSA

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusión en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carácter. Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una delas partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominación de esenciales, así llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las demás cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condición indispensable pata la validez del contrato.

1. 1.        LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO:

Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.

“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un Órgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un órgano constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración pública paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa, y dotado de competencia para la celebración del contrato respectivo”.

1. 2.        EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio defunción administrativa en la celebración del contrato, lo cual implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo, sino de derecho privado. 

1. 3.        EL REQUISITO DE COMPETENCIA:

Según, el principio de legalidad, como ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante. Por tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurídico vigente autorice.

1. 4.        REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO:

Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:

5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administración.

6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razón es para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el interés público.

CONTRATANTE: Es la persona jurídica o natural que contrata y suscribe con la empresa y quien se compromete al pago del contrato.

CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organización o particular para la construcción de un edificio, carretera, instalación o algún trabajo especial, como refinerías o plataformas petroleras por ejemplo. Estos trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El término con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el constructor, promotor o cliente para dichas obras de construcción de acuerdo con los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catálogo de conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones del proyecto arquitectónico preparadas por el proyectista que puede ser un Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseñador Industrial u otro especialista. Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo (vehículos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construcción del proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el recurso humano. Para ello, es común que el contratista se apoye en otras personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a él contratista general.

5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: LALICITACIÓN.

NOCIONES BÁSICAS.

La oferencia pública abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislación le han conferido a esta forma procesal de contratación. En Italia, se llama pubblico incato o asta pública, en España "subasta pública", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso público; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique. Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.

La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato.

En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta. La licitación se relaciona con la formación de los contratos. Al igual que las tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurídica. El objeto de la licitación pública es la selección delco-contratante.

Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de la manifestación de la voluntad del licitante para seleccionar, por vía de este medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica administrativa promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del co-contratante, son:

a)    la libre concurrencia.

b)   b. la igualdad entre los ofertantes.

c)     

Libre concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislación impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la  base de una decisión discrecional. Además, en función de esa concurrencia o posibilidad de oposición, la Administración no puede elegir individualmente a sus ofertantes. El principio no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad del concurrente.

Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser:

• La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.;

• La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su culpa;

• Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Según antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a las oferentes garantías de capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pública y de Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripción demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del proponente. Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de adjudicación" (de ejecución de contrato o garantía contractual). En este sentido, el ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para ciertas categorías de concurrentes, de la obligación de acreditar su solvencia. La administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así fuere, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.

La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en boletines oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero cumplimentado esto la Administración puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo técnico de publicación que asegure la mayor difusión entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radio telefonía, televisión, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc. Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del procedimiento de contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a una licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate. Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad.

Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos:

• Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.

•Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.

Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes:

1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes
2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección del co-contratante4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones.
4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones
5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres.
6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación.
7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura.
8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta.
9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de fabricación o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas". Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categorías de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc. Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de esta, modificar condiciones sobre el que se efectúo la licitación, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la licitación. Además, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depósito de garantía exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si después de concluido el  contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del contrato.

Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos.

Jurídicos de la licitación pública. La significación jurídica de los principios rectores del procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.

5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

 La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.

1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.

2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público.

El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos:

1. Sujetos (competencia y capacidad)

2. Voluntad

3. Objeto

4. Forma. Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato. “Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral delos contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.  

DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES:

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, sonde carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei.

Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.

En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislación civil de la mayoría de los países ha regulado los más importantes de éstos, bien sea en sus respectivos Códigos Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LAS CONTRAVERSIAS CONTRACTUALES.

 Los medios alternativos de resolución de controversias pueden ser definidos como aquellos mecanismos que sustituyen la decisión del órgano jurisdiccional por una decisión que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teoría de los medios alternativos de resolución de controversias en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su aplicación. Así, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la Administración no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre ésta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia señalan como límites a la aplicación de los modos de autocomposición procesal en el contencioso-administrativo, los siguientes:

(i)            El interés público que informa la actividad de la Administración.

(ii)          El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas.

(iii)         La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos.

Dentro de los medios alternativos de solución de controversias en el proceso contencioso administrativo podemos distinguir:

(1) Aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administración y el particular con el fin de sustituir la decisión unilateral de la Administración, como ocurre con la transacción y el arbitraje, respecto de los cuales se aplican las consideraciones antes expuestas.

(2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administración que pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfacción extra procesal de la pretensión.

(3) aquellos en los que se verifica la intervención de un tercero (juez) encargado de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a la controversia, como es la conciliación. Precisados los límites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos de resolución de controversias cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de autocomposición procesal resultan aplicables.

Sin embargo, insistimos, nada impide que la ley establezca que determinados ámbitos del actuar administrativo puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la Administración. En estos casos no puede invocarse la existencia del interés público para negar tal posibilidad desde que se entiende que el legislador ha estimado que éstos medios alternos de solución de controversias constituyen un instrumento idóneo para la satisfacción del interés público. Ciertamente, la actuación de la Administración dentro del ámbito de derecho privado, si bien está regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de derecho público (como sería el caso de las normas que regulan la aprobación y control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) está informada primordialmente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que permite a la Administración disponer de sus facultades.

 Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.

No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por vía de arbitraje administrativo cuando una ley especial así lo disponga, habilitando expresamente a la Administración para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste en modo alguno puede interpretarse que la Administración renuncia al ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder que la ley reconoce a la Administración para que haciendo uso de éste método de negociar sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurídico, cuando el interés público así lo exija. Así, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idóneo para regular la solución de las disputas surgidas entre la Administración y los particulares que estén relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas. Ello no sólo en virtud de que el ámbito de aplicación de esta ley es el comercial y no el administrativo, sino en razón de que es necesario que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administración a resolver mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada impediría que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicación supletoria respecto de la ley especial que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo