lunes, 23 de abril de 2012

FUNDAMENTOS SOCIO ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL.




FUNDAMENTOS SOCIO ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL.

INDICE
INTRODUCCIÓN
FUNDAMENTOS SOCIO ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL.

Concepto del Derecho Penal
Evolución Histórica de las Ideas Penales
Tiempos primitivos
Carácter social de las penas primitivas
Privación de la paz y la venganza de sangre
Formas Históricas de Penar
Clasificación de los delitos
Composición
Talión
Los Delitos Públicos
Derecho Pùblico Penal
Escuela Clásica
El Delito.
La imputabilidad
La responsabilidad
La pena.
Escuela Positivista
Escuelas Eclèpticas
Escuela Humanista.
El delito.         
La imputabilidad.
La pena.
Escuela Pragmàtica
Escuela Universal del Derecho
Derecho Penal en China
Derecho Penal en Persia
Derecho Penal en Asiria
Derecho Penal en la India
Derecho Penal en Egipto
Derecho Penal en Israel
Derecho Penal en Grecia.
Derecho Penal en Roma.
Derecho Penal Germánico.
Derecho Penal Canónico.
Derecho Penal Comùn en los Países Europeos
Derecho Penal Colonial
Derecho Penal de las Teocracias, Clases y Despotas.
Breve Historia del Derecho Penal Venezolano
El Derecho Penal Indígena.
La Antrofagia
El homicidio.
Los Vicios Sexuales y Otros Delitos
La embriaguez.
El Derecho Penal Indiano
Instituciones.
El Derecho Penal Nacional
Jerarquía en la Aplicación de las Leyes.
Constitución de 1830.
Las leyes especiales.
La codificación penal.
Conclusiones
Biografía



INTRODUCCIÓN

La finalidad del análisis de los fundamentos socio antropológicos del Derecho Penal, es dar a conocer la evolución de ésta disciplina como mecanismo de control social a través del tiempo como iniciación en el estudio de la coercitividad normativa y la sanción social.

Es por ello, que nuestra investigación comienza por desarrollar el análisis crítico de los diferentes nombres que se le han dado a esta rama del Derecho en el devenir del tiempo en diferentes culturas, así como dar a conocer diferentes conceptos. Seguidamente estudiaremos el desarrollo histórico del Derecho Penal desde los tiempos primitivos hasta el desarrollo actual de nuestra legislación penal venezolana.

FUNDAMENTOS SOCIO ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

La denominación hoy preferida para distinguir la rama jurídica que trata de las penas es el derecho penal, pero no siempre fue así.

En Alemania se le designó antiguamente con los vocablos peinliches Recht y Kriminalrecht. Actualmente nuestro derecho en Alemania tiene completa unanimidad llamándose ahí Strafrecht (derecho penal). En Italia predomina igualmente la expresión diritto penale y lo mismo acontece en España e Hispanoamérica, puesto que el nombre de derecho penal se usa casi sin contradicciones; en cambio, en Francia parecen equilibrados los partidarios de denominarle Droit penal y los que prefieren decirle Droit criminel, sin embargo, algunos autores italianos modernos han adoptado el término de derecho criminal, bien porque estiman su contenido más vasto, ya que comprende a los no imputables y las medidas de seguridad, o porque se destierra así el término penal, que no cuadra con las tendencias más avanzadas. Por el último motivo expuesto huyen del término derecho penal y se ubican en otros títulos más o menos exactos: Puglia, por ejemplo, lo llama derecho represivo; Dorado Montero lo denomina con un término que a su juicio imperará en el futuro: derecho protector de los criminales. En Alemania, tan apegada a una técnica constante, no han faltado tampoco renovadores verbales, como Thomsen, quien designa nuestra ciencia con el nombre de Verbrechensbekänfungsrecht (derecho de lucha contra el crimen).

Así como a lo largo del tiempo y según la doctrina de cada jurista hemos observado diversas denominaciones para definir nuestra rama, también encontraremos varias definiciones sobre el derecho penal que llevan intrínsecas huellas de la personalidad de su autor, teniendo todas algo de cierto y adolesciendo también de defectos.

Para el ilustre jurista Luis Jiménez de Asúa en su libro Introducción al Derecho Penal (pág. 5), “todo el que emprende el estudio de una disciplina, si lo hace a fondo, acabará por formar una definición acabada de la ciencia en que trabaja. La definición apriorística de nada le habrá servido para guiar sus pasos. . .” Sin embargo, consciente de ello se inclina por formular la siguiente definición de nuestra disciplina: “conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora”. Más escueta y jurídica es la definición de Soler, en la que tácitamente se incluyen, como hoy es uso, las medidas de seguridad: “Se llama derecho penal a la parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, ello es, generalmente a la pena”. En Argentina, donde tuvo gran imperio el positivismo, encontramos la definición de Ramos, que enuncia de la siguiente manera: “Derecho penal es el conjunto de reglas jurídicas y de doctrinas fundamentales por cuyo medio las sociedades buscan las mejores condiciones posibles para prevenir los delitos y reprimir, con medidas coercitivas y regeneradoras, los hechos antisociales que se producen en su seno”.
Desde nuestro punto de vista, un concepto certero y más desarrollado que ilustra perfectamente y de forma sencilla el fundamento socio antropológico del derecho penal, es el expuesto por:

James Goldschmidt: “es el complejo de las normas generales e inquebrantables, producidas por la cultura de una comunidad e inspirándose en la idea de la justicia, las cuales para posibilitar la coexistencia de los hombres, les imponen deberes de un hacer u omitir, típicamente correlativos con los derechos, señalando regularmente contra la violación de los deberes una represión de la comunidad organizada”

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS IDEAS PENALES

Tiempos primitivos

Hoy en día parece suficiente demostrado por los estudios etnológicos y sociológico que el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo. La retribución y la magia, por una parte, y la psicología colectiva, por otra, configuran la cosmovisión del alma primitiva.

Del pensamiento mágico, contradictorio, tótem y tabú, van a derivarse toda clase de formas retributivas: el hechizo que consiste en ejecutar un acto para que se produzca el resultado ansiado y el aspecto negativo del tabú, que reside en acarrear desgracias si se realiza la cosa prohibida. Aquella serie de prohibiciones, a las que actualmente se les conocen como tabú, tienen su origen mágico y religioso, a la vez que significa el principio de retribución en vida. La penalidad, por la desobediencia de esos mandatos tácitos, es el retiro del poder protector de la divinidad. La causa del temor a los dioses y al terrible tabú era el hecho de que las ofensas a los dioses se castigaban en este mundo. Dicha consideración retributiva actual en este mundo y no en otro, descubre el paso del tabú religioso y mágico a las prohibiciones civiles, que se realiza paulatinamente no sin que al comienzo se confunda el mandato divino con el estatuto de los hombres.

Carácter social de las penas primitivas

1.         La primitiva reacción es eminentemente colectiva, por lo mismo que la conciencia del yo no existe aún contra el miembro que ha transgredido la convivencia social. Ese carácter colectivo se percibe hasta en la forma de ejecución: lapidar es una de las más antiguas y características maneras de manifestar la reacción punitiva, ejercida colectivamente.

2.         La reacción social de que hablamos es en su origen eminentemente religiosa y sólo de modo paulatino se hace civil.

3.         El íntimo e indisoluble vínculo entre la violación del tabú y la retribución pervive en las formas civiles de aquel y por tanto pasa a la penalidad primitiva. Se es responsable por el mero efecto dañoso aún cuando se haya actuado consciente o inconscientemente, siendo obligatorio purificar el ambiente del maleficio a través de la expiación.

4.         Del carácter social y de la responsabilidad objetiva se deduce que la reacción retributiva contra el acto del maleficio o daño podría ser ejercida por cualquiera que perteneciese al mismo tótem.

Privación de la paz y la venganza de sangre

Cuando las tribus conviven unidas por vínculos de sangre, en el mismo territorio se cambia la forma de la reacción social y aparecen dos géneros de pena igualmente primitivos:

1.         El castigo de un miembro de la tribu, que en interior de ella ha cometido una infracción contra ésta o contra alguno de sus miembros. En este caso la pena se presenta como una expulsión de la comunidad de la paz, constituida por la tribu.

2.         Castigo del individuo no perteneciente a la tribu, que ha perturbado la actividad o la voluntad de aquella o de uno o varios de sus miembros. En este caso aparece principalmente como un combate contra el extranjero y contra su gens, como una venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu, como venganza colectiva, que termina con la desaparición de una de las dos partes contendientes.



FORMAS HISTÓRICAS DE PENAR

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

En la mayoría de la leyes antiguas aparecen dos clases de delitos: unos públicos, que ofenden a la colectividad y son castigados con penas públicas; otros, privados, que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la propia mano del ofendido.

La pena revestía carácter privado, se traducía en un rescate o arreglo pecuniario que extinguía la acción penal por un simple pacto. Así, contra el que rompía un miembro y no transigía, la pena del talión; por la fractura de un hueso y de un diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a otro, 25 ases; por el daño causado injustamente, la reparación; por el hurto, el cuádruple del valor hurtado. Estos delitos privados podían clasificarse en hurto, rapiña, daño en la propiedad ajena e injuria a la persona.

Es evidente entonces, que en la reacción contra los delitos privados intervienen dos limitaciones esenciales a la venganza privada:

Composición

El desenvolvimiento posterior de la pena muestra, con la aceptación de domicilio fijo y el consiguiente relajamiento de la tribu propiamente dicha, la mengua de la reacción aniquiladora dirigida contra el criminal, que en un origen, al carecer de medida y de finalidad, era impetuosa y violentísima.

La expulsión de la comunidad de la paz se atenúa desde entonces, conmutándose por la pena de muerte y las corporales mutiladoras, el destierro temporal o perpetuo y las penas pecuniarias de todas clases. Al perturbador de la paz pública y los suyos, a pesar de la violación del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves, mediante una prestación en metálico para la comunidad (dinero de la paz). La enardecida venganza de sangre entre las tribus se concilia; a su vez, la reconciliación, basada en la reparación en metálico a la tribu ofendida, negociada primero se convierte después en obligatoria. Así nace el segundo en el desenvolvimiento de la pena: el sistema de composición.

En el derecho germánico se presenta el desenvolvimiento más claro que en romano. Al principio, la parentela tiene el derecho de aplicar penalidades o de aceptar cantidad; después de terrible lucha, en las capitulares el Estado tiene la facultad para hacer la liquidación judicial

Talión

El desenvolvimiento alcanza un impulso poderoso por obra del poder del Estado que desliga a la víctima del manejo de la pena, para traspasarlo a un juez imparcial que aplicando la idea eclesiástico-religiosa del talión (ojo por ojo, diente por diente) da al instinto de venganza una medida y un objeto. Para San Isidro, el Talión es “la similitud en la venganza, a fin de que cada uno padezca igualmente como lo hizo” y puede ser material o simbólico.

Con el Talión, sólo se permitía infligir al culpable un mal igual al que había ocasionado. Así, las leyes mosaicas decían: “si ocurre un accidente mortal, entonces tienes que dar alma por alma; ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie; marca candente por marca candente, herida por herida, golpe por golpe. En caso de que un hombre hiera el ojo de su esclavo o el ojo de su esclava y realmente lo arruine, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su ojo; si es el diente de su esclavo o el diente de su esclava lo que él hace saltar de un golpe, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su diente”.

En la Ley de las XII Tablas también se establecían este tipo de preceptos talionarios.

Los delitos públicos

Las leyes de las XII Tablas establecían, como delitos públicos:

1.         El perduellis o traición: era todo atentado contra la ciudad, la guerra mala, la instigación al enemigo.

2.         El parricidium o muerte de un semejante.

Al lado de estos hechos principales colocaban otros delitos comunes como el robo, los hechizos mágicos usados para destruir las cosechas, los libelos difamatorios y las injurias públicas, el incendio de un edificio, la defraudación del cliente por el patrono, la negativa a declarar como testigo, el testimonio falso, los grupos sediciosos de noche y en la ciudad. Las penas que se imponían por estos delitos eran talionarias o revestían ya rigor o crueldad, la muerte, los suplicios, el sacrificio a los dioses, la precipitación desde la Roca Tarpeya y el fuego.

La pena ha entrado en su tercer estadio de desenvolvimiento con su objetivación como pena pública. Así se transforma en derecho penal público el poder penal ilimitado del Estado. La ley penal determina no sólo el contenido y modelo de la pena, sino también las exteriorizaciones de su principio; de aquí que, demarcado ya el concepto del crimen, el arbitrio sea imposible, una vez puesto el caso concreto con la regla firme que obliga.

Realmente la pena sólo es tal desde que adquiere el rango de pena pública. Antes sería venganza colectiva, guerras y, para algunos, venganza privada.

Franz von Liszt, en su ceñida exposición acerca del “desenvolvimiento histórico del delito y de la pena”, en Die Kultur der Gegenwart (págs. 195 y 196), resume las etapas de la justicia punitiva como sigue: a) primera época: crimen es atentado contra los dioses, pena, medio de aplacar la cólera divina; b) segunda época: crimen es agresión violenta de una tribu contra otra; pena, venganza de sangre de tribu a tribu; c) tercera época: crimen es transgresión del orden jurídico establecido por el poder del Estado; pena es reacción del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya.


DERECHO PENAL PÚBLICO

La progresión hacia el derecho penal público se muestra de un modo por demás interesante en Roma, pero más importante aún sería seguir, en la media española, mediante el estudio profundo de los numerosos fueros, la lucha entre el poder público y la actuación familiar (venganza de sangre y composición), en que se ve el esfuerzo paulatino del Estado para transformar el castigo en una verdadera pena pública, pronunciada por un juez imparcial y no abandonada al apasionamiento de la familia.

La lucha entre la “venganza de sangre” o la “expulsión de la comunidad de la paz”, reacciones de la tribu contra el delincuente sin medida alguna y sin más fin que la retribución ausente de causalidad moral, y el “poder del Estado” para convertir en públicos los castigos, es antiquísima muestra del combate por la imparcialidad de nuestra rama jurídica.

Al mismo tiempo que el Estado terminaba con las guerras familiares facilitando la composición, aplicaba la expulsión del delincuente de la comunidad de la paz, obligando además al delincuente a entregar una cierta suma de dinero como acto retributivo. Este mismo Estado, más tarde, termina por prohibir las composiciones y establece un nuevo sistema represivo, penando el mismo los delitos con penas aflictivas, intimidantes y ejemplares; cuando este desarrollo se completa, el Estado aparece en plena posesión de penar, entonces aparecen propiamente las penas y el derecho subjetivo del Estado de castigar.

Durante muchos siglos después de proclamado el derecho penal público, la pena sigue siendo severa expiación del delito. Fue una época inmensa de propósitos expiatorios y a lo sumo intimidantes con fines de prevención general cuando se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado en minas y galeras.




LAS ESCUELAS PENALES

Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas.

Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen.

ESCUELA CLÁSICA

El resultado de las teorías de los filósofos de los siglos XVII y XVIII fue la formación de una escuela general de derecho penal cuyos principios se concentraron en los códigos penales promulgados después de la Revolución Francesa que, con algunas adiciones y modificaciones, rigen en la actualidad, y forman el Derecho Penal Liberal, surgido así de la denominada “Época de las Luces”.

César Beccaria fue el iniciador de esta escuela, denominada clásica, siendo sus continuadores, en Italia, Rossi y Carrara; en Francia, Ortolán y Chauveau y Helie; y en España, García Goyena y Pacheco.

La doctrina de la escuela clásica señala como objeto de la ciencia penal el estudio de los delitos y de las penas, con descuido del delincuente. Considera como delito, únicamente el hecho previsto de antemano por la ley penal; como fundamento del derecho de castigar, el mantenimiento del orden jurídico por el Estado, esto es, la tutela jurídica de los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, fórmula que se puede resumir en el interés común; y como fin de la pena, el ejemplo y el escarmiento.

El delito.

Es una entidad jurídica, abstracta, determinada por la colisión entre las acciones humanas y el derecho. Su esencia es la transgresión de una regla jurídica. Consta de dos elementos: uno interno: la voluntad e inteligencia; el otro externo: el hecho material. Es el resultado de dos fuerzas: la fuerza moral, intención libre y la fuerza material, movimiento muscular, acción.

En el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que diferencian un hecho de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que los hace más o menos graves, y el grado, que torna al delito plenamente o menos plenamente imputable.

La imputabilidad.

Es la relación del hecho con su autor, siendo éste la causa eficiente del mismo. En la doctrina de esta escuela se clasifica en:

1.            Moral: violación de una regla de conducta no incriminada, la falta de caridad.

2.            Política: es la que hace responsable al sujeto ante la sociedad.

3.            Civil: es la violación de un derecho privativo de los particulares.

4.            Física: es la imputación de un hecho involuntario, como un homicidio causal.

5.            Legal: es la transgresión de una prohibición de la ley.

La importancia de esta clasificación consiste en que corresponde a los legisladores determinar la imputabilidad política, esto es, los hechos delictuosos, los actos dañosos a la sociedad; y a los jueces determinar las demás, aplicando la ley al conocer de cada caso concreto.

La Responsabilidad

Exige en el autor del hecho la voluntad de cometerlo, supone el conocimiento suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de escoger este último. La responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral.

El hecho cometido se presume voluntario y sólo se justifica cuando el agente obedece a una autoridad superior, o no puede resistir fuerza insuperable, o no ha podido determinarse libremente a ejecutarlo. Las excepciones mas señaladas son los casos de los menores, de los ebrios y de los locos, distinguiéndose según que los primeros obren con o sin discernimiento, o que la embriaguez sea completa, y la perturbación mental, absoluta o relativa.

La Pena

Es un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el juez. Tiene su fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del Estado de defender los derechos y las libertades de los ciudadanos. Su fin es el restablecimiento del orden externo por medio de la corrección del delincuente, de la confianza que debe inspirarse a los buenos y de la advertencia a los mal intencionados.

En resume:

1.            El delito es una entidad jurídica que se compone de diversas fuerzas morales y físicas.

2.            El derecho de castigar corresponde al Estado a título de tutela jurídica.

3.            El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad.

4.            La pena es un contenido necesario del derecho.

5.            La imputabilidad criminal tiene su fundamento moral.

6.            El método de investigación en el derecho penal es objetivo.

ESCUELA POSITIVISTA

Esta escuela estudia principalmente la persona del delincuente, y se basa en tesis completamente opuestas a las de la escuela clásica.

Comienza con los estudios de Lombroso sobre el hombre delincuente, en su organismo, su carácter, sus signos distintivos, su estado de ánimo; es, pues, antropología criminal; continúa con Ferri y Garófalo, quienes se basan en la estadística y estudian las causas de los delitos, siendo así sociología criminal; y se aúnan ambas bases de conocimiento para formar una tercera escuela, llamada Escuela Crítica, Escuela Antropo – Social, de positivismo crítico.

Opina la Escuela Positiva, que la ciencia penal debe estudiar todas las condiciones del reo, naturales y de su vida social, y por eso, es investigación antropológica y sociológica, esta última determinada por la indagación de la razón, motivo o móvil que haya tenido el agente en la perpetración del hecho. La sociología criminal tiene un fin preventivo y no represivo y la pena debe ser sustituida por medidas de seguridad.

La responsabilidad del delincuente es una responsabilidad social, y no moral, resulta de un estado psico – físico peculiar, y no de una voluntad libre y determinada. En consecuencia, los actos delictuosos entran en el círculo de una peligrosidad social, esto es, el delincuente es un ser temible, peligroso, que debe ser eliminado o readaptado. Ferri distinguía las dos clases de peligrosidad: social y criminal. La primera: anterior al delito. La segunda: manifestada con el delito.

Según estas teorías, el sistema penal de la escuela debe ser abolido. La pena no debe ser a dosis determinadas, proporcionadas a la culpa del delincuente, sino a la especial categoría del reo y debe ser indeterminada o sustituirse por una medida de defensa contra la personalidad peligrosa.

Se puede resumir su doctrina:

1.         El delito es un fenómeno social en cuya génesis encuentra factores individuales, físicos y sociales.

2.         El derecho de castigar corresponde al Estado a título de defensa social.

3.         El fin de la pena es la prevención y la readaptabilidad del reo.

4.         La pena debe sustituirse por medidas de seguridad.

5.         La imputabilidad tiene un fundamento social.

6.         El método de investigación es subjetivo.

ESCUELAS ECLÉCTICAS

Las críticas contra las escuelas clásicas y positivista han dado nacimiento a escuelas eclécticas que mantienen principios de la clásica y toman otros de la positivista, situándose en un término medio, sin incurrir en las exageraciones de esta última y apartándose de muchos postulados arcaicos del dogmatismo.

Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones. Diferencian el Derecho Penal, al que asignan un método lógico – abstracto, de la Criminología, Penología y Política Criminal, que siguen una sistematización experimental. El crimen es un fenómeno complejo, producto de factores individuales y de factores exógenos.

La condición del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de él un tipo especial, el tipo criminal que señala la escuela positivista pero si debe admitirse una clasificación, la de ocasionales, habituales y anormales.

La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a la responsabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de responsabilidad moral, pero admitiéndose la peligrosidad, temibilidad o estado dañoso para algunos delincuentes.

Esta tendencia dualista de los penalistas críticos o neoclásicos ha influido en la confección de todos los códigos penales promulgados en lo que va transcurriendo del siglo XX.

ESCUELA HUMANISTA

Según la teoría humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como producto de la constante relación entre los individuos. Esta conciencia social es moral. Los fenómenos sociales son la forma de esta conciencia moral colectiva. Así, el Estado no es un Estado jurídico, sino moral, sus deberes son morales; y el Derecho tiene su génesis también en la conciencia moral colectiva, surge de la exteriorización consciente de determinada idealidad; es, pues, pura forma, una parte de la idealidad colectiva.

El Delito

Es un ilícito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los delitos todos los actos prohibidos por el derecho más no por la moral.


La Imputabilidad.

Se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el hombre es imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad.

La Pena

Debe consistir en la educación del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para convertir en un magisterio pedagógico las instituciones del sistema carcelario actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad.

ESCUELA PRAGMÁTICA

El Derecho Penal debe ser eficaz. El sistema penal debe conocerse por sus frutos, por los delincuentes corregidos, intimidados o eliminados. La pena debe ser cierta como idea, eficaz como acción y provechosa por sus resultados, y para lograr estas condiciones, debe buscarse la certeza penal, no según postulados establecidos a priori ni según fines teóricos, sino con un método empírico fundamentado en los resultados de la estadística, en la experiencia de los directores de prisión, esto es, e las investigaciones psicológicas.

En conclusión: Se llama Escuelas Penales al conjunto de postulados o de ideas similares o afines relativos a las ciencias penales. Estas escuelas forman parte de la historia del derecho penal, formando incluso tendencias dogmáticas. Las más importantes por su influencia en las diversas legislaciones penales, son las escuelas Clásica y Positiva.

HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL

DERECHO PENAL EN CHINA

Todo el antiquísimo derecho chino está imbuido del carácter sagrado, y las penas terrenales eran seguidas de castigos de ultratumba. En el derecho de China, contenido en el libro de las Cinco Penas (amputación de la nariz, amputación de las orejas, obturación de los orificios del cuerpo, incisiones en los ojos y muerte legislación primitiva china creada por los miao), en tiempos del mítico emperador Seinu, predominan la venganza y el talión, y cuando éste no era aplicable se recurría a formas de talión simbólico; así, al ladrón se le imputaban las piernas, porque en chino una misma palabra significa ladrón y huir. La pena de muerte se imponía en público, con el fin de escarmiento y de purificación, y se ejecutaba por decapitación, horca, descuartizamiento y entierro en vida. Las otras clases de pena eran mutilantes o de marca, ésta última para los delitos d menos gravedad.

Siguieron después: el Código de Hia (en 2205 ac), el Código de Chang (del año 1783 ac) y el Código de Chou, escrito por Lin (en el año 1052 ac). El emperador Kao-zu inició la serie de reformas hasta el período del predominio filosófico, cuyos principios fundamentales se encuentran en los libros sagrados.

La primera etapa del derecho penal chino, está formada por la larguísima vigencia del libro de las Cinco penas. Luego en la segunda época se añadieron otras penalidades, como el cegar y la tonsura. El carácter ejemplar e intimidante de los castigos se refuerza por disposiciones del emperador Wu Vang, quien introdujo en aquellos tiempos la práctica de ser expuesta al público la cabeza de los delincuentes ejecutados. En esta segunda etapa, se introdujeron también disposiciones que hacían menos cruel el derecho penal chino: se mandó a tener en cuenta los móviles del delito, se favoreció a quien delataba una conjura, se ordenó cuidar a los delincuentes sobre los que se había ejecutado una pena (como la de índole mutiladora), y se admitieron varias excusas absolutorias por hechos que se juzgaron no intencionales, como los perpetrados por miedo a un hombre poderoso, por querer vengarse o retribuir un favor, por verse presionado por cosas de mujeres, por ser aficionado al dinero, entre otras.

DERECHO PENAL EN PERSIA

Es posible distinguir en el derecho de la antigua Persia dos épocas históricas: la remota y la que se extiende hasta la recepción del islamismo. En el primer período, la justicia se basa en la venganza y se regula por el talión. En la segunda se condenó toda infracción como penas, con afán vindicativo, fueron muy crueles y ejecutadas de modos horribles, quizás más que en otros derechos de su mismo tiempo. Entre ellas figuraban las muertes por lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación y scaffismo, así como las mutilaciones corporales. El scaffismo era la muerte lenta ejecutada por un sistema de refinada brutalidad. Con base en los relatos de Heródoto, Xenofonte, Dionisio de Halicarnaso, Estrabon y Plutarco, Ladislao Thot así lo describe: “Ejecutábase la pena del scaffismo de modo que el condenado fuera apretado entre dos botes iguales entre sí, de manera que la cabeza, los pies y las manos se hallaban por fuera; entonces picábansele los ojos y echábase miel y leche encima de la cara y de los miembros, mandando volver entonces el cuerpo hacia el sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas que iban dilacerándolo; y los vermes derivados del excremento del condenado terminaban royéndole los intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo. El rey Mitrídates sufrió esta pena por 17 días.

DERECHO PENAL EN ASIRIA

El más antiguo código conocido en el Oriente, es el del rey Hammurabi, que reinó en Babilonia aproximadamente 2250 años antes de la era cristiana. Como excepción notable a las primitivas legislaciones, éste código, aunque atribuido al dios del Sol, no contiene preceptos sagrados o religiosos. Tampoco el derecho sustantivo o material queda ahogado por el formal o procesal. La venganza es casi desconocida en éste código. En cambio, se halla el talión muy desarrollado, por ejemplo: ”si un arquitecto construye una casa y ésta se hunde, el hijo deberá morir; también se da muerte a la hija del que hubiese golpeado a una mujer libre si le hubiera causado la muerte o hecho abortar. Los castigos no podían menos que ser crueles: el de la muerte se ejecutaba arrojando al reo al agua, a la hoguera, entre otras formas. Entre las penas se imponen las de mutilación, marca, deportación y pecuniarias.

Es sobremanera interesante que se distingan los delitos voluntarios de los causados por negligencia, y los hechos debidos a caso fortuito. Reconoce la atenuante de arrebato y obcecación, incluso en caso de riña.

DERECHO PENAL EN LA INDIA

La legislación de la India antigua se halla contenida en el Código o Libro de Manú (Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha para unos se remonta a los siglos XIII al XII ac, para otros es del siglo XI ac y no falta quien opine que se escribió en el siglo V ac. Para Luis Jiménez de Asúa, el Código de Manú es en derecho penal el más perfecto que nos ha dejado el Antiguo Oriente. La idea de la penalidad era muy elevada en éste código; el reo que hubiera cumplido la pena subía al cielo tan limpio como el que había ejecutado una buena acción. En estas antiquísimas leyes se conoció la imprudencia, el caso fortuito y la índole de los motivos que impulsan a delinquir. Pero tan alto concepto de justicia estaba quebrantado por la división de castas y por prejuicios religiosos. En éste código se desconocía completamente el talión. Para las penas corporales había excepción para las personas de castas superior y las penas pecuniarias aumentaban como se incrementa la aptitud del condenado para conocer las consecuencias de sus actos.

DERECHO PENAL EN EGIPTO

El origen de las más remotas leyes de atribuye a la revelación que de ellas hicieron los dioses al rey Mevis. El dios Thot fue considerado legislador en caracteres jeroglíficos. Su derecho estaba impregnado del espíritu religioso: el delito era ofensa a los dioses, y las penas más crueles las imponían los sacerdotes como delegación divina y para aplacar a la divinidad. Los más graves delitos eran los que ofendían a la divinidad y, por consecuencia, la muerte de los animales sacros: el buey Apis y los cocodrilos, e incluso de los tenidos por sagrados, como el ibis, el gato y el halcón.

Los atentados contra los faraones, la complicidad en estos atentados, la desobediencia de las órdenes reales, las ofensas al faraón y sus familiares, el perjurio y el homicidio eran considerados delitos de lesa divinidad. Se aplica el talión simbólico: al espía se le cortaba la lengua, al estrupador los órganos genitales y a la mujer adultera la nariz. Como penas para otros delitos existían los trabajos públicos y en las minas, así como la esclavitud.

DERECHO PENAL EN ISRAEL

El pueblo de Israel se regía por las leyes que trajo Moisés de la montaña, reveladas por Dios y recopiladas en los cinco libros de la Biblia (Pentateuco), donde se recogen preceptos religiosos morales y jurídicos promulgados en un período de cuarenta años.

Con referencia a lo anterior, Tulio Chiossone resalta: “en el Éxodo, en el Levítico o en el Deuteronomio es donde se hallan la mayor parte de los preceptos penales”. Después de varios años se añade el Talmud (el de Jerusalén y el de Babilonia).

Predomina fundamentalmente el espíritu religioso: el derecho de castigar es delegación divina, el delito es ofensa a Dios y la pena no tiene otro objetivo que la intimidación y la expiación. Se mide por el talión que en caso de homicidio es absoluto: vida por vida. El reo se purifica mediante ejercicios expiatorios y el suelo del delito quedaba contaminado, debiendo los sacerdotes impetrar el perdón de Dios. El adulterio de la mujer hacia al hombre fue castigado por los antiguos hebreos con la pena de lapidación, que después se completa con otras formas: horca y fuego.

DERECHO PENAL EN GRECIA

La civilización helénica se distinguió por la originalidad de su filosofía; por eso, los griegos estudiaron principios referentes al delito y a la pena. El delito se estimó, bajo el punto de vista ético – político, como una ofensa al Estado, que necesitaba la aplicación de un remedio o panacea.

Sócrates: dividió las leyes en divinas y humanas y consideró el delito como la violación a una ley natural. Platón: sostuvo el principio moral de la enmienda del delincuente y consideró la pena como una medicina del alma, que servía tanto para impedir la reiteración (reincidencia) del delito por el autor como su comisión por los demás, así, los delincuentes que demostraran una dolencia de alma incurable debían ser castigados con la muerte. Aristóteles: sostuvo que la pena era un remedio, mas no para desempeñar el papel de medicina, a no ser para los efectos de prevención; que el fin principal de la pena era la defensa de la sociedad; que la pena era justa por ser necesaria y debía ser mayor según el delito cometido, la perversidad del delincuente o las circunstancias.

Ferri señala que “las leyes penales de Grecia reprodujeron del derecho primitivo y legendario los institutos de la venganza que se ejecutaba a pesar de que la idea del delito era impuesta por el destino”. (El Derecho Penal de la Antigua Grecia, 1855).

Como en Grecia eran diversos los Estados, las legislaciones eran también diferentes. Las más notables fueron las de Esparta que se agrupa en torno a la figura legendaria de Licurgo (de mitad del siglo IX o acaso del siglo VIII ac); la de Atenas, obra de Dracón (siglo VII ac), y después de Solón (siglo VI ac); la de Locris, escrita por Zaleuco; la de Catania, de Carondas (siglo VII ac), y la de Grotyna (segunda mitad del siglo VI o primera mitad del siglo V ac).

Las leyes penales atenienses que son las más destacadas, no se inspiraban en lo absoluto en las ideas religiosas; en ellas se afirma y predomina el concepto del Estado. La pena tenía su fundamento en la venganza y en la intimidación, y los delitos se distinguían según lesionasen los derechos de todos o un derecho individual. Para los primeros, las penas eran muy crueles y reinaba el mayor arbitrio; para los segundos, por el contrario, había cierta benignidad. El catálogo de delitos no era cerrado y los jueces podían castigar también los hechos no previstos en la ley, en relación a la equidad. Lo cierto es que se acabó con las penas inhumanas que se aplicaban en todo el viejo Oriente y llegaron a no distinguir según la calidad de personas. Más este progreso se logró solo con Solón, quien comenzó por abolir todas las leyes draconianas, salvo las que se referían al homicidio, porque eran excesivamente severas en el castigo. En efecto en aquellas, no había más que una pena para todos los delitos: la de muerte.

En relación a las penas de la práctica político-penal de Grecia, la más característica era: el ostracismo. En el caso de que los habitantes de Atenas, considerasen que alguno de sus gobernantes no había cumplido con su deber, decidían con sus votos, si se le debía condenar al destierro. Para ello cada ciudadano escribía en una maceta, si le creía culpable, el nombre del funcionario, como si se tratara de una papeleta de votación, puesto que las autoridades de Atenas eran muy exigentes en cuanto a los empleos de gobierno.

En Esparta, las leyes estaban colmadas de espíritu heroico y de sentido universalista. Por eso castigaban especialmente al soldado cobarde en el combate; por ello se azotaba a los jóvenes afeminados, se imponían penas a los célibes, y por eso se ordenaba dar muerte a los niños que nacían deformes, dando con tales medidas la más remota muestra de eugenesia.

En las leyes de Locris, las penas adquirieron el simbolismo más expresivo. Así a los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos, por ser la puerta por donde penetró la pasión.

Las leyes de Carondas consideraban delito las lesiones personales, los atentados contra la propiedad que ponían en riesgo a las personas, el frecuentar malas compañías, entre otras.

En las leyes de Grotyna sólo se encuentran algunas reglas respecto a los delitos sexuales que estaban sujetos a la composición.

DERECHO PENAL EN ROMA

El derecho romano es una formación millonaria desde el año 753 antes de Jesucristo, cuando se funda Roma, hasta el año 553 de la era cristiana, que culmina en los últimos textos del emperador Justiniano. Esos 1300 años han sido dividido conforme a la estructura político social del país, en tres grandes épocas: la monarquía hasta el año 510 antes de Jesucristo; la república que abarca cinco siglos, hasta el año 31 antes de nuestra era, y el Imperio, que poco más o menos comprende el mismo número de centurias la etapa republicana y que termina en el año 553 de nuestra era. Acaso pudiera dividirse el período imperial en dos etapas más: la pagana hasta el año 331 d.C., y el cristiano desde esa fecha hasta el final del Imperio.

Dejando a un lado la historia política de Roma y retomando los aspectos importantes de su evolución penal, preferimos mencionar a Franz von Liszt que la divide en tres estadios de desarrollo:

a) El primitivo derecho romano;
b) Afirmación del derecho penal público, y
c) La cognitio extra ordinem.

La más destacada característica del primitivo derecho penal romano es el carácter público con que se consideran el delito y la pena: el primero era la violación de las leyes públicas, la segunda fue la reacción pública contra el delito. Mommsen destaca del anterior carácter sagrado del derecho penal: la expiatio y execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsión del reo de la comunidad religiosa, y reconciliación del pecador arrepentido con la divinidad). Pero acaba por consumarse la diferencia entre el derecho y la religión y se logra el triunfo de la pena pública.

La venganza de sangre y la composición sólo se aplican ciertos delitos; así en el derecho.

En dos conceptos de delito se agrupan los crímenes justiciables contra los bienes jurídicos de la comunidad y de los particulares. La preduellio, o sea, la guerra mala, perversa contra la propia patria que hoy se denomina traición, es el punto de partida para el desenvolvimiento de los delitos políticos; y el parricidium, es decir, la muerte del jefe de la familia, del pater origina el gran grupo de los delitos comunes. Precisamente en el homicidio sea considerado infracción del orden jurídico público, en vez de confiar su castigo a la voluntad privada de los parientes de la víctima, es donde reside la más esencial distinción entre el derecho romano y el germánico.

DERECHO PENAL GERMÁNICO

La época primitiva (cuando no existían leyes escritas, sino simples costumbres), entra en las fases que hemos caracterizado como venganza de sangre y como venganza divina. En la antigua concepción germánica, el derecho es el orden de paz, y por lo tanto su violación representa la privación de la paz, que, según se trate de delitos públicos o privados, es ruptura pública o privada de la paz. En caso de ofensa pública el culpable podía ser muerto por cualquiera y si la muerte advenía de parte de la potestad pública, tenía carácter de venganza divina, análoga a la capitis sacratio del antiguo derecho romano. Por el contrario, en los delitos privados existió la faida, es decir, un estado de inimicitiae, no solo contra el opresor, sino también contra su parentela (Sippe). Constituye la venganza de sangre por intereses privados y se ejecutaba por la familia del ofendido.

El Derecho Germánico Penal descansa sobre la premisa de “quien rompe la paz se coloca él mismo fuera de la paz”, generándose una guerra entre el malhechor y su víctima, o simplemente, se traduce la guerra entre las Sippes de los involucrados.

Según afirma von Hippel, el derecho penal germánico estaba libre de influencias religiosas y subraya con reiteración la índole privada, incluso en sus formas penales primitivas. Pero para von Liszt, el derecho primitivo de los germanos prehistóricos no pudo librase de aquella confusión entre el “mandato de Dios y el estatuto de los hombres”

Con respecto a los delitos, algunos fueron considerados siempre como públicos; así, la traición, la deserción, la rebelión, por citar algunos, y en cuanto a los otros, en el derecho penal germánico sucede lo mismo que en otros pueblos; cesan progresivamente de ser privados, para convertirse en públicos.

La concepción del delito es, durante largo tiempo, casi exclusivamente objetiva. La responsabilidad existe sin culpabilidad. Se mira pues, solo efecto dañoso del acto, y la pena no varía cuando el resultado se produce voluntariamente y se causa sin intención, e incluso es idéntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito. Solo en tiempos posteriores empieza a distinguirse en algunos delitos, en referencia a la suma que se paga por composición si el acto se ejecutó asto ánimo o por negligencia.

En relación e la forma de manifestación del delito en el derecho germánico, como donde no hay daño no puede haber pena, es imposible hallar reglas generales acerca de la tentativa, al igual que en el derecho romano. Únicamente se penaban algunos actos que, según la intención del agente, iban dirigidos a determinada lesión, cuando implicaban algún otro daño y con el carácter de delitos por sí mismos.

DERECHO PENAL CANÓNICO

La influencia del cristianismo, durante la Edad Media, formó una fuente importante de derecho penal, porque casi toda la justicia estaba dominada por la idea religiosa. Los atentados contra el dogma, las personas y cosas de la Iglesia constituyeron los principales delitos de esa época y todas las leyes estuvieron inspiradas en el espíritu sacerdotal y religioso.

La moral se distinguió del derecho y se subdividieron los delitos en delicta eclesiástica, que eran los que ofendían al derecho divino; delicta meresecularia, que lesionaban solo el orden humano, y delicta mixta que violaba tanto uno como el otro ámbito. Los primeros eran de exclusiva competencia de la iglesia y se castigaban con penitencias; los segundos se penaban por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia, en el foro conscienciae, con poene medicinales, que tenían carácter indeterminado y a las que sólo ponía fin la enmienda del culpable; los demás podían castigarse tanto por el poder seglar como por la Iglesia, que aplicaba verdaderas penas: poene vindicativae. Sin embargo, está muy debatido si la Iglesia conminó con verdaderas penas sólo a los eclesiásticos, imponiendo únicamente a los laicos censuras o penitencias, y si entre las paene del derecho canónico había penas propiamente dichas, es decir, penas vindicativas. Igualmente es inseguro si la pena se infligía sólo en interés del reo para enmendarle y reconciliarle con Dios, o si se aplica como medio de reparación del orden jurídico, estando la enmienda relegada a plano subalterno.

También permanece dudoso, y se discute por los canonistas, si la Iglesia consideraba que el delito era un pecado, si distinguía de un modo preciso uno de otro y si entre ambos, aún siendo diferentes, existía un límite más o menos exacto.

Pero lo que si está claro para muchos juristas es que los canonistas establecieron muchos principios que todavía rigen en materia penal como criterios clásicos fundamentales. La Escuela teológica estableció las bases del libre arbitrio; el cristianismo humanizó los castigos; en el sistema de las penas, y se llegó a aceptar el principio de la individualización de la pena.

Isidro de Miguel Pérez destaca la importancia del Derecho Penal Canónico: “El Derecho Penal de la Iglesia es de relevancia extraordinaria: primero, encarna la norma jurídica romana en la vida social de occidente; segundo, suavizó y civilizó la brutal práctica germánica; tercero, incluyó el elemento subjetivo, atendía al animus siempre que existieran hechos externos y ; cuarto, se penaba la tentativa”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 80).

DERECHO PENAL COMÚN EN LOS PAÍSES EUROPEOS

En la larga época medieval se agitaron en el derecho de Europa como en la vida toda, una mezcla de elementos totalmente distintos: romanos, bárbaros y canónicos. Comienza entonces un período de encontrados, que pasa por las leyes nacionales de cada país y llega hasta los tiempos modernos.

Durante la edad media se luchó tercamente contra la venganza, en especial por la Iglesia Católica. A pesar de ello, la composición subsiste y la dureza de las penas se manifiesta como rasgo característico de esos tiempos, en modos terribles de aplicar la muerte, en el régimen inquisitivo, en la tortura y en la picota.

La pena de muerte se agrava con los procedimientos de ejecución. La decapitación que fue usada en la más remota antigüedad y que los alemanes consideran una forma genuinamente germánica, llegó a tener algo de infamante y la Iglesia logra en parte desterrar el hacha, aunque ésta se remplaza por otros medios peores. El suplicio de la rueda, antiquísimo también; el colgamiento que ya emplearon los hebreos y que los germanos consideraban referido a la consagración del condenado a los vientos; la crucifixión, cuyo origen no está en Roma sino en el Asia Menor; la lapidación, acaso la más arcaica de las formas penales, que desaparecida en las reglas jurídicas pervive hasta hoy con el linchamiento; la inmersión en el agua, que en Israel se practicó; el fuego, la sepultura en vida, el descuartizamiento, el despeñamiento, entre otros, añadían tales sufrimientos a la muerte, que ha menudo la penalidad se graduaba conforme a los suplicios, y morir sólo se consideró un progreso.

La inquisición, trajo como inexorable cortejo la tortura, para arrancar la confesión, “reina de las pruebas”, aunque no se descuidaron otras, como las ordalías, tan típicamente medievales con sus variadas formas de juicios de Dios y con su caballeresca manifestación de duelo judicial, de remoto abolengo, pero de renacida práctica en la edad media, a cuyo término el juez le daba la razón al vencedor.

DERECHO PENAL COLONIAL

Al menos nominalmente, en los territorios que España colonizó se aplicaba la “Recopilación de las leyes de los reynos de las Indias”, que terminó en 1680, con el que se daba a las Indias un derecho penal propio, en el que si bien se contemplaban las reglas aplicables a los peninsulares, concernían sobre todo a los aborígenes, con un sentido marcadamente tutelar. Pero antes hubo copiosas muestras de legislación colonial y otros códigos y recopilaciones como la de Juan de Ovando (de fecha ignorada), el cedulario de Puga (1525-1563), las leyes y las ordenanzas reales de las Indias del Mar Océano, por Alonso de Zorita (1570), el Código de Encinas (1596), la Gobernación Espiritual y Temporal de las Indias (sin fecha), el Libro de cédulas y provisiones del rey (1541-1621), los Nueve Libros de Diego de Zorrilla (1605), el “Libro primero de la recopilación de las cédulas, cartas, provisiones y ordenanzas reales” de Juan de Solórzano Pereira (que llega hasta 1622), el nuevo proyecto del propio Solórzano (1647), el de Ximénez Payagua (1665), los sumarios, las cédulas, órdenes y provisiones reales de Montemayor (1628-1667). Y entre los posteriores a 1660. El cedulario de Ayala y el proyecto de Código Indiano (siglo XVII).

Al lado de todas estas fuentes jurídicas, subsistieron las costumbres jurídicas de los indios sometidos, sancionadas expresamente por los monarcas, siempre que no contrajeran los principios básicos de la sociedad y del Estado colonizador. Citemos la ley 28, título tercero, libro VI, de las Leyes de Indias: “La jurisdicción criminal que los caciques han de tener en los indios de sus pueblos no se ha de entender en las causas criminales en que hubiese pena de muerte, mutilación de miembro y otro castigo atroz, quedando siempre reservada para nos y nuestras audiencias y gobernadores la jurisdicción suprema, así en lo civil como en lo criminal, y el hacer justicia donde ellos no la hicieren”. Es indudable que en Argentina ese derecho aborigen no influyó en la práctica, pero en México y Perú tuvo gran importancia.

Los primeros hechos históricos que colindan con el derecho penal, al chocar la civilización española importada por los conquistadores con la cultura aborigen, son las defensas indígenas de su suelo y las reacciones crueles y despiadadas que impuso el colonizador. Ejemplo de ello, fue el tormento a Guatemocín luego de la segunda conquista de México en 1521, en el que le quemaron los pies para que delatara donde estaba oculto el oro; la muerte del caudillo aborigen de los cubanos, Hatuey que pereció condenado en la hoguera como consecuencia de haber iniciado una rebelión en contra de los conquistadores españoles; Caupolicán, héroe de los aborígenes chilenos que fue asesinado por empalamiento con una estaca aguzada que le atravesó sus entrañas, en momentos que negociaba su liberación con los conquistadores; Túpac Amaru, líder indio que alzado en armas proclamaba su libertad en compañía de sus seguidores aborígenes, quien murió en el patíbulo y después fue descuartizado, luego de haber sido arrastrado de la cola de una bestia de albarda, llevando soga d esparto al pescuezo, atados pies y manos, y haber sido obligado a declarar su delito en público. Su esposa Marcela Castro fue asimismo descuartizada, luego de ahorcada y su cabeza fue colocada en una picota en el camino de la ciudad de San Sebastián. La esposa de Túpac Catari, llamada Bartolina Sisa fue ahorcada y su cabeza y manos fueron expuestas en palos, con sendos letreros, en los lugares de Grazpata, Altos de San Pedro y Pampasaxi. Pero no sólo los indios perdieron la vida en el suplicio, muchos conquistadores corrieron con la misma suerte luego de enfrentamientos entre sí, al igual que muchos criollos.

Esas bárbaras formas de quitar la vida a los condenados a muerte eran usuales en aquellos años en que España reprimió a los revolucionarios indígenas, no olvidemos que la práctica penal era severísima todavía en la segunda mitad del siglo XVIII.

Las leyes de Indias merecen calurosos elogios por su prudencia y por contener preceptos que hoy pueden citarse como modelo de política social y política criminal, según afirma Viñas Mey. En una de sus leyes (1621), se dice que “el mejor gobierno consiste en impedir que se cometan delitos que en castigarlos después de cometidos”. Se reconoce la existencia de gente en estado peligroso como jugadores, vagabundos, además hay amplia arbitrio judicial y la pena pecuniaria en relación con el caudal indígena. Se regula el perdón de los negros cimarrones alzados por vez primera; y a los indios bígamos y a los que riñeran, cuando sean reos primarios de estos delitos, sólo se les impondrá la amonestación.

Las disposiciones referidas a los negros, mulatos, berberiscos e hijos de indio eran crueles e intimidatorias: tributos al rey, prohibición de llevar armas y de transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de azote. Sin embargo, en caso alguno se imponía la castración a los negros cimarrones; incluso el negro fugado podía recibir perdón excepcional, cuando se sometiere a obediencia.

Según José Rafael Mendoza, los procesos más comunes de la Colonia se seguían por los delitos contra las personas: homicidios, heridas, injurias; o contra la propiedad: hurtos, robos, abigeatos y daños; eran los más frecuentes, por hechos punibles sexuales, concubinatos, adulterios, seducciones, violaciones, raptos, sodomías; las conspiraciones políticas ocupaban el cuarto lugar.

De recientes se deduce que los tribunales coloniales fueron benignos y que, en cuanto a Chile, se cumplieron los fines protectores de los indios, sin aplicarse la pena de muerte y atenuándose las penas legales.

En oposición a una creencia muy difundida, la sustanciación de los juicios criminales se lleva durante la Colonia, por regla general en corto tiempo y con un escaso volumen de autos. Los fiscales desempeñaban importantísimo papel; velaban por la correcta y rápida sustanciación d los procesos, a la vez que sus dictámenes solían ser las piezas más eruditas y con mayor acopio de textos legales y más profundos raciocinios tanto jurídicos como éticos. Las sentencias, en cambio, solo excepcionalmente exhiben fundamentos legales, pero también en ellas consideraciones de orden ético y social, no desdeñándose los consejos y admoniciones para el “arreglo de la vida” de las partes aún de terceros.

Las penas aplicadas por los tribunales indianos están, con mayor frecuencia, por debajo de la penalidad legal y llegan a sancionar con tres meses de trabajos públicos a un reincidente en el delito de abigeato que, por ley, debía ser condenado a muerte. Esta tendencia a moderar las penas fue un vicio (o una virtud) muy frecuente en América y tanto, que la Corona reiteradamente, declaró que a los jueces “no les pertenece el arbitrio en ellas, sino su ejecución” y mandó a “que no se moderen, y guarden y ejecuten las leyes y ordenanzas conforme a derecho, que ésta es nuestra voluntad”, en el mismo sentido hay excepciones restringidas a favor de los virreyes y capitanes generales.

En lo referente a la protección que la legislación colonial instituye para el indio litigante, podemos observar que ella se cumple rigurosamente: los procedimientos son rápidos, las costas módicas, interviene el protector y las penas son benignas.

A menudo las penas se dirigían a los funcionarios para garantizar un servicio o proteger un derecho individual o colectivo. Esto ocurre en el caso de la correspondencia cuya inviolabilidad y buen curso quisieron imponer en América los reyes españoles. En consecuencia, la real cédula mandaba que se pregonase en todas las ciudades y pueblos españoles de ese distrito que ninguna justicia, ni persona privada, eclesiástica ni seglar se atreva a abrir ni detener las dichas cartas, ni a impedir que ninguno escriba, de lo contrario, se aplicaban diversas penas que iban desde la privación de los oficios hasta el destierro, azotes y galeras.

Ricardo Levene, explica que la aplicación de la pena de muerte no era frecuente. Cuando se imponía y ejecutaba, se hacía en distintas formas, predominando la horca, la decapitación, el garrote ( o estrangulamiento por medio de una cuerda que se aplica con un torniquete) y el arcabuceo (que hoy llamaríamos fusilamiento) para los militares. En algunos casos, la aplicación de la pena de muerte en la horca se atenuó ahogándole antes de suspenderlo. Se ejecutaba la pena capital y también la de azotes, conforme a formas solemnes: el reo era llevado por las calles hasta la Plaza Mayor, por regla general, donde se levantaba la picota acompañado de religiosos y soldados, con el instrumento de su delito pendiente del cuello.

La orientación constante de la Real Audiencia de Buenos Aires fue que a los condenados a la pena de muerte por los jueces ordinarios, se le revocara la pena por diez o más años de presidio. Según Ricardo Levene, entre otras cosas esta modificación de la pena se debía a la necesidad de contar con el esfuerzo humano que era escaso.

Para las mujeres regían iguales reglas. La raza sí parece, en cambio, haber influído. Carlos Ferrés dice que la jurisprudencia relativamente constante de algunos jueces, como el gobernador Viana en Uruguay, fue reservar el garrote, como menos vil, para los delincuentes blancos, mientras a los indios y a los negros se les consideró carnes de horca.

La hechicería y brujería fueron crímenes atroces que costaron la vida a un número incalculable de personas, cuyos crímenes eran sustanciados en los tribunales de la inquisición.

El crimen de herejía es que cae de lleno en la jurisdicción de los inquisidores y para obtener las necesarias confesiones, al reo se le aplicaba el tormento utilizando instrumentos como: el potro, la garrucha, el ladrillo (consistente en poner los pies en un ladrillo y mantenerlo así al acusado sin dormir; si no se confesaba al cabo de 24 horas se ponía el ladrillo al rojo y se le obligaba a poner las plantas sobre él); el garrote (atarle brazos y piernas con ligaduras que se apretaban hasta ocho o nueve vueltas).

Las penas corporales existieron en la ley tales como mutilaciones, cortar la lengua, arrancar los dientes, las orejas y marcar la cara. En muchos casos se aplicaban estas penas como talión directo y propio, en otros casos se aplicaba como penalidad simbólica. La pena de azotes era la más usada previo juicio. Tenía carácter afrentoso y se aplicaba en las espaldas desnudas por las calles y en la plaza o al pie de la horca, y no se permitía su ejecución reservada en la cárcel.

En cuanto a las penas de presidio y de trabajos públicos, a ración y sin sueldo, consta que reemplazaron

Aproximación al Derecho Penal como mecanismo de control social y critica a la función represiva.

La Antropología ha cambiado lenta pero firmemente. Muchos de sus principios fundacionales han sido revisados, criticados y cambiados. Por ejemplo, la relación comunicativa entre antropólogo y sus sujetos de estudio que pasó de considerarse asimétrica y desigualitaria (una persona que "informa" y otra- el investigador "que conoce"). O el concepto de "informante", que pasó de considerarse un reproductor cultural a un sujeto de conocimiento que puede tener una visión crítica de su visión y situación en el mundo, y que de igual forma, puede cambiarla (movimientos contestatarios, reivindicativos, de defensa de diversos derechos, posturas contestatarias, entre otros). O la propia idea de cultura en donde de las concepciones prescriptivas de las que no se podía "escapar", se acepta como un conjunto de creencias sobre las que se puede optar con el fin de configurar una identidad- individual y colectiva- que también es cultural. La visión no normativa de la cultura se centra en las posibilidades directivas de las personas -como agentes comprometidos- que ponen a prueba y evalúan sus estrategias y, sobre todo, deudores de distintas fuentes de creencias (Heggenhougen 1991, Hopper 1991, Myntti 1991.)



DERECHO PENAL

El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo).

Es posible distinguir entre derecho penal objetivo (ius poenale), que se refiere a las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (ius puniendi), que contempla la aplicación de una sanción a aquellos que actualizan las hipótesis previstas por el derecho penal objetivo.

Sabemos que el derecho se encarga de regular las actividades de los hombres que viven en sociedad y que mantienen relaciones con el resto de los hombres. De esta forma, el derecho busca proteger la paz social con normas que son impuestas por la autoridad, quien, a su vez, tiene el monopolio del uso de la fuerza.

El principal objetivo del derecho penal es promover el respeto a los bienes jurídicos (todo bien vital de la comunidad o del individuo). Para esto, prohíbe las conductas que están dirigidas a lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Lo que no puede hacer el derecho penal es evitar que sucedan ciertos efectos.

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