FUNDAMENTOS
SOCIO ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL.
INDICE
INTRODUCCIÓN
FUNDAMENTOS
SOCIO ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL.
Concepto
del Derecho Penal
Evolución
Histórica de las Ideas Penales
Tiempos
primitivos
Carácter
social de las penas primitivas
Privación
de la paz y la venganza de sangre
Formas
Históricas de Penar
Clasificación
de los delitos
Composición
Talión
Los
Delitos Públicos
Derecho
Pùblico Penal
Escuela
Clásica
El
Delito.
La
imputabilidad
La
responsabilidad
La
pena.
Escuela
Positivista
Escuelas
Eclèpticas
Escuela
Humanista.
El
delito.
La
imputabilidad.
La
pena.
Escuela
Pragmàtica
Escuela
Universal del Derecho
Derecho
Penal en China
Derecho
Penal en Persia
Derecho
Penal en Asiria
Derecho
Penal en la India
Derecho
Penal en Egipto
Derecho
Penal en Israel
Derecho
Penal en Grecia.
Derecho
Penal en Roma.
Derecho
Penal Germánico.
Derecho
Penal Canónico.
Derecho
Penal Comùn en los Países Europeos
Derecho
Penal Colonial
Derecho
Penal de las Teocracias, Clases y Despotas.
Breve
Historia del Derecho Penal Venezolano
El
Derecho Penal Indígena.
La
Antrofagia
El
homicidio.
Los
Vicios Sexuales y Otros Delitos
La
embriaguez.
El
Derecho Penal Indiano
Instituciones.
El
Derecho Penal Nacional
Jerarquía
en la Aplicación de las Leyes.
Constitución
de 1830.
Las
leyes especiales.
La
codificación penal.
Conclusiones
Biografía
INTRODUCCIÓN
La
finalidad del análisis de los fundamentos socio antropológicos del Derecho
Penal, es dar a conocer la evolución de ésta disciplina como mecanismo de
control social a través del tiempo como iniciación en el estudio de la
coercitividad normativa y la sanción social.
Es
por ello, que nuestra investigación comienza por desarrollar el análisis
crítico de los diferentes nombres que se le han dado a esta rama del Derecho en
el devenir del tiempo en diferentes culturas, así como dar a conocer diferentes
conceptos. Seguidamente estudiaremos el desarrollo histórico del Derecho Penal
desde los tiempos primitivos hasta el desarrollo actual de nuestra legislación
penal venezolana.
FUNDAMENTOS SOCIO
ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO PENAL
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
La
denominación hoy preferida para distinguir la rama jurídica que trata de las
penas es el derecho penal, pero no siempre fue así.
En
Alemania se le designó antiguamente con los vocablos peinliches Recht y
Kriminalrecht. Actualmente nuestro derecho en Alemania tiene completa
unanimidad llamándose ahí Strafrecht (derecho penal). En Italia predomina
igualmente la expresión diritto penale y lo mismo acontece en España e
Hispanoamérica, puesto que el nombre de derecho penal se usa casi sin
contradicciones; en cambio, en Francia parecen equilibrados los partidarios de
denominarle Droit penal y los que prefieren decirle Droit criminel, sin
embargo, algunos autores italianos modernos han adoptado el término de derecho
criminal, bien porque estiman su contenido más vasto, ya que comprende a los no
imputables y las medidas de seguridad, o porque se destierra así el término
penal, que no cuadra con las tendencias más avanzadas. Por el último motivo
expuesto huyen del término derecho penal y se ubican en otros títulos más o
menos exactos: Puglia, por ejemplo, lo llama derecho represivo; Dorado Montero
lo denomina con un término que a su juicio imperará en el futuro: derecho protector
de los criminales. En Alemania, tan apegada a una técnica constante, no han
faltado tampoco renovadores verbales, como Thomsen, quien designa nuestra
ciencia con el nombre de Verbrechensbekänfungsrecht (derecho de lucha contra el
crimen).
Así
como a lo largo del tiempo y según la doctrina de cada jurista hemos observado
diversas denominaciones para definir nuestra rama, también encontraremos varias
definiciones sobre el derecho penal que llevan intrínsecas huellas de la
personalidad de su autor, teniendo todas algo de cierto y adolesciendo también
de defectos.
Para
el ilustre jurista Luis Jiménez de Asúa en su libro Introducción al Derecho
Penal (pág. 5), “todo el que emprende el estudio de una disciplina, si lo hace
a fondo, acabará por formar una definición acabada de la ciencia en que
trabaja. La definición apriorística de nada le habrá servido para guiar sus
pasos. . .” Sin embargo, consciente de ello se inclina por formular la
siguiente definición de nuestra disciplina: “conjunto de normas y disposiciones
jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador del Estado,
estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así
como la responsabilidad del sujeto activo, asociando a la infracción de la
norma una pena finalista o una medida aseguradora”. Más escueta y jurídica es
la definición de Soler, en la que tácitamente se incluyen, como hoy es uso, las
medidas de seguridad: “Se llama derecho penal a la parte del derecho que se
refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, ello es, generalmente
a la pena”. En Argentina, donde tuvo gran imperio el positivismo, encontramos
la definición de Ramos, que enuncia de la siguiente manera: “Derecho penal es
el conjunto de reglas jurídicas y de doctrinas fundamentales por cuyo medio las
sociedades buscan las mejores condiciones posibles para prevenir los delitos y
reprimir, con medidas coercitivas y regeneradoras, los hechos antisociales que
se producen en su seno”.
Desde
nuestro punto de vista, un concepto certero y más desarrollado que ilustra
perfectamente y de forma sencilla el fundamento socio antropológico del derecho
penal, es el expuesto por:
James
Goldschmidt: “es el complejo de las normas generales e inquebrantables,
producidas por la cultura de una comunidad e inspirándose en la idea de la
justicia, las cuales para posibilitar la coexistencia de los hombres, les
imponen deberes de un hacer u omitir, típicamente correlativos con los
derechos, señalando regularmente contra la violación de los deberes una
represión de la comunidad organizada”
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS
IDEAS PENALES
Tiempos primitivos
Hoy
en día parece suficiente demostrado por los estudios etnológicos y sociológico
que el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de
causalidad y de conciencia del yo. La retribución y la magia, por una parte, y
la psicología colectiva, por otra, configuran la cosmovisión del alma
primitiva.
Del
pensamiento mágico, contradictorio, tótem y tabú, van a derivarse toda clase de
formas retributivas: el hechizo que consiste en ejecutar un acto para que se
produzca el resultado ansiado y el aspecto negativo del tabú, que reside en
acarrear desgracias si se realiza la cosa prohibida. Aquella serie de
prohibiciones, a las que actualmente se les conocen como tabú, tienen su origen
mágico y religioso, a la vez que significa el principio de retribución en vida.
La penalidad, por la desobediencia de esos mandatos tácitos, es el retiro del
poder protector de la divinidad. La causa del temor a los dioses y al terrible
tabú era el hecho de que las ofensas a los dioses se castigaban en este mundo.
Dicha consideración retributiva actual en este mundo y no en otro, descubre el
paso del tabú religioso y mágico a las prohibiciones civiles, que se realiza
paulatinamente no sin que al comienzo se confunda el mandato divino con el
estatuto de los hombres.
Carácter social de las penas
primitivas
1. La primitiva reacción es eminentemente
colectiva, por lo mismo que la conciencia del yo no existe aún contra el
miembro que ha transgredido la convivencia social. Ese carácter colectivo se
percibe hasta en la forma de ejecución: lapidar es una de las más antiguas y
características maneras de manifestar la reacción punitiva, ejercida
colectivamente.
2. La reacción social de que hablamos es
en su origen eminentemente religiosa y sólo de modo paulatino se hace civil.
3. El íntimo e indisoluble vínculo entre
la violación del tabú y la retribución pervive en las formas civiles de aquel y
por tanto pasa a la penalidad primitiva. Se es responsable por el mero efecto
dañoso aún cuando se haya actuado consciente o inconscientemente, siendo
obligatorio purificar el ambiente del maleficio a través de la expiación.
4. Del carácter social y de la
responsabilidad objetiva se deduce que la reacción retributiva contra el acto
del maleficio o daño podría ser ejercida por cualquiera que perteneciese al
mismo tótem.
Privación
de la paz y la venganza de sangre
Cuando
las tribus conviven unidas por vínculos de sangre, en el mismo territorio se cambia
la forma de la reacción social y aparecen dos géneros de pena igualmente
primitivos:
1. El castigo de un miembro de la tribu,
que en interior de ella ha cometido una infracción contra ésta o contra alguno
de sus miembros. En este caso la pena se presenta como una expulsión de la
comunidad de la paz, constituida por la tribu.
2. Castigo del individuo no perteneciente
a la tribu, que ha perturbado la actividad o la voluntad de aquella o de uno o
varios de sus miembros. En este caso aparece principalmente como un combate
contra el extranjero y contra su gens, como una venganza de sangre que se
ejerce de tribu a tribu, como venganza colectiva, que termina con la
desaparición de una de las dos partes contendientes.
FORMAS HISTÓRICAS DE PENAR
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
En
la mayoría de la leyes antiguas aparecen dos clases de delitos: unos públicos,
que ofenden a la colectividad y son castigados con penas públicas; otros,
privados, que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la
propia mano del ofendido.
La
pena revestía carácter privado, se traducía en un rescate o arreglo pecuniario
que extinguía la acción penal por un simple pacto. Así, contra el que rompía un
miembro y no transigía, la pena del talión; por la fractura de un hueso y de un
diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a
otro, 25 ases; por el daño causado injustamente, la reparación; por el hurto,
el cuádruple del valor hurtado. Estos delitos privados podían clasificarse en
hurto, rapiña, daño en la propiedad ajena e injuria a la persona.
Es
evidente entonces, que en la reacción contra los delitos privados intervienen
dos limitaciones esenciales a la venganza privada:
Composición
El
desenvolvimiento posterior de la pena muestra, con la aceptación de domicilio
fijo y el consiguiente relajamiento de la tribu propiamente dicha, la mengua de
la reacción aniquiladora dirigida contra el criminal, que en un origen, al
carecer de medida y de finalidad, era impetuosa y violentísima.
La
expulsión de la comunidad de la paz se atenúa desde entonces, conmutándose por
la pena de muerte y las corporales mutiladoras, el destierro temporal o
perpetuo y las penas pecuniarias de todas clases. Al perturbador de la paz
pública y los suyos, a pesar de la violación del derecho, se les otorga la paz
legal, al menos en los casos menos graves, mediante una prestación en metálico
para la comunidad (dinero de la paz). La enardecida venganza de sangre entre
las tribus se concilia; a su vez, la reconciliación, basada en la reparación en
metálico a la tribu ofendida, negociada primero se convierte después en
obligatoria. Así nace el segundo en el desenvolvimiento de la pena: el sistema
de composición.
En
el derecho germánico se presenta el desenvolvimiento más claro que en romano.
Al principio, la parentela tiene el derecho de aplicar penalidades o de aceptar
cantidad; después de terrible lucha, en las capitulares el Estado tiene la
facultad para hacer la liquidación judicial
Talión
El
desenvolvimiento alcanza un impulso poderoso por obra del poder del Estado que
desliga a la víctima del manejo de la pena, para traspasarlo a un juez
imparcial que aplicando la idea eclesiástico-religiosa del talión (ojo por ojo,
diente por diente) da al instinto de venganza una medida y un objeto. Para San
Isidro, el Talión es “la similitud en la venganza, a fin de que cada uno
padezca igualmente como lo hizo” y puede ser material o simbólico.
Con
el Talión, sólo se permitía infligir al culpable un mal igual al que había
ocasionado. Así, las leyes mosaicas decían: “si ocurre un accidente mortal,
entonces tienes que dar alma por alma; ojo por ojo, diente por diente, mano por
mano, pie por pie; marca candente por marca candente, herida por herida, golpe
por golpe. En caso de que un hombre hiera el ojo de su esclavo o el ojo de su
esclava y realmente lo arruine, ha de enviarlo como persona puesta en libertad
en compensación por su ojo; si es el diente de su esclavo o el diente de su
esclava lo que él hace saltar de un golpe, ha de enviarlo como persona puesta
en libertad en compensación por su diente”.
En
la Ley de las XII Tablas también se establecían este tipo de preceptos
talionarios.
Los delitos públicos
Las leyes de las XII Tablas
establecían, como delitos públicos:
1. El perduellis o traición: era todo
atentado contra la ciudad, la guerra mala, la instigación al enemigo.
2. El parricidium o muerte de un
semejante.
Al
lado de estos hechos principales colocaban otros delitos comunes como el robo,
los hechizos mágicos usados para destruir las cosechas, los libelos
difamatorios y las injurias públicas, el incendio de un edificio, la
defraudación del cliente por el patrono, la negativa a declarar como testigo,
el testimonio falso, los grupos sediciosos de noche y en la ciudad. Las penas
que se imponían por estos delitos eran talionarias o revestían ya rigor o
crueldad, la muerte, los suplicios, el sacrificio a los dioses, la
precipitación desde la Roca Tarpeya y el fuego.
La
pena ha entrado en su tercer estadio de desenvolvimiento con su objetivación
como pena pública. Así se transforma en derecho penal público el poder penal
ilimitado del Estado. La ley penal determina no sólo el contenido y modelo de
la pena, sino también las exteriorizaciones de su principio; de aquí que, demarcado
ya el concepto del crimen, el arbitrio sea imposible, una vez puesto el caso
concreto con la regla firme que obliga.
Realmente
la pena sólo es tal desde que adquiere el rango de pena pública. Antes sería
venganza colectiva, guerras y, para algunos, venganza privada.
Franz
von Liszt, en su ceñida exposición acerca del “desenvolvimiento histórico del
delito y de la pena”, en Die Kultur der Gegenwart (págs. 195 y 196), resume las
etapas de la justicia punitiva como sigue: a) primera época: crimen es atentado
contra los dioses, pena, medio de aplacar la cólera divina; b) segunda época:
crimen es agresión violenta de una tribu contra otra; pena, venganza de sangre
de tribu a tribu; c) tercera época: crimen es transgresión del orden jurídico
establecido por el poder del Estado; pena es reacción del Estado contra la
voluntad individual opuesta a la suya.
DERECHO PENAL PÚBLICO
La
progresión hacia el derecho penal público se muestra de un modo por demás
interesante en Roma, pero más importante aún sería seguir, en la media
española, mediante el estudio profundo de los numerosos fueros, la lucha entre
el poder público y la actuación familiar (venganza de sangre y composición), en
que se ve el esfuerzo paulatino del Estado para transformar el castigo en una
verdadera pena pública, pronunciada por un juez imparcial y no abandonada al
apasionamiento de la familia.
La
lucha entre la “venganza de sangre” o la “expulsión de la comunidad de la paz”,
reacciones de la tribu contra el delincuente sin medida alguna y sin más fin
que la retribución ausente de causalidad moral, y el “poder del Estado” para
convertir en públicos los castigos, es antiquísima muestra del combate por la
imparcialidad de nuestra rama jurídica.
Al
mismo tiempo que el Estado terminaba con las guerras familiares facilitando la
composición, aplicaba la expulsión del delincuente de la comunidad de la paz,
obligando además al delincuente a entregar una cierta suma de dinero como acto
retributivo. Este mismo Estado, más tarde, termina por prohibir las composiciones
y establece un nuevo sistema represivo, penando el mismo los delitos con penas
aflictivas, intimidantes y ejemplares; cuando este desarrollo se completa, el
Estado aparece en plena posesión de penar, entonces aparecen propiamente las
penas y el derecho subjetivo del Estado de castigar.
Durante
muchos siglos después de proclamado el derecho penal público, la pena sigue
siendo severa expiación del delito. Fue una época inmensa de propósitos
expiatorios y a lo sumo intimidantes con fines de prevención general cuando se
aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado en minas y galeras.
LAS ESCUELAS PENALES
Son
tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no
ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien
tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una
nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas.
Los
pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en
teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en
que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que
prevalecen.
ESCUELA CLÁSICA
El
resultado de las teorías de los filósofos de los siglos XVII y XVIII fue la
formación de una escuela general de derecho penal cuyos principios se
concentraron en los códigos penales promulgados después de la Revolución
Francesa que, con algunas adiciones y modificaciones, rigen en la actualidad, y
forman el Derecho Penal Liberal, surgido así de la denominada “Época de las
Luces”.
César
Beccaria fue el iniciador de esta escuela, denominada clásica, siendo sus
continuadores, en Italia, Rossi y Carrara; en Francia, Ortolán y Chauveau y
Helie; y en España, García Goyena y Pacheco.
La
doctrina de la escuela clásica señala como objeto de la ciencia penal el
estudio de los delitos y de las penas, con descuido del delincuente. Considera
como delito, únicamente el hecho previsto de antemano por la ley penal; como
fundamento del derecho de castigar, el mantenimiento del orden jurídico por el
Estado, esto es, la tutela jurídica de los intereses, derechos y libertades de
los ciudadanos, fórmula que se puede resumir en el interés común; y como fin de
la pena, el ejemplo y el escarmiento.
El delito.
Es
una entidad jurídica, abstracta, determinada por la colisión entre las acciones
humanas y el derecho. Su esencia es la transgresión de una regla jurídica.
Consta de dos elementos: uno interno: la voluntad e inteligencia; el otro
externo: el hecho material. Es el resultado de dos fuerzas: la fuerza moral,
intención libre y la fuerza material, movimiento muscular, acción.
En
el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que
diferencian un hecho de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que los
hace más o menos graves, y el grado, que torna al delito plenamente o menos
plenamente imputable.
La imputabilidad.
Es
la relación del hecho con su autor, siendo éste la causa eficiente del mismo.
En la doctrina de esta escuela se clasifica en:
1.
Moral: violación de una regla de conducta no
incriminada, la falta de caridad.
2.
Política: es la que hace responsable al
sujeto ante la sociedad.
3.
Civil: es la violación de un derecho
privativo de los particulares.
4.
Física: es la imputación de un hecho
involuntario, como un homicidio causal.
5.
Legal: es la transgresión de una prohibición
de la ley.
La
importancia de esta clasificación consiste en que corresponde a los
legisladores determinar la imputabilidad política, esto es, los hechos delictuosos,
los actos dañosos a la sociedad; y a los jueces determinar las demás, aplicando
la ley al conocer de cada caso concreto.
La Responsabilidad
Exige
en el autor del hecho la voluntad de cometerlo, supone el conocimiento
suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de escoger este último. La
responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral.
El
hecho cometido se presume voluntario y sólo se justifica cuando el agente
obedece a una autoridad superior, o no puede resistir fuerza insuperable, o no
ha podido determinarse libremente a ejecutarlo. Las excepciones mas señaladas
son los casos de los menores, de los ebrios y de los locos, distinguiéndose
según que los primeros obren con o sin discernimiento, o que la embriaguez sea
completa, y la perturbación mental, absoluta o relativa.
La Pena
Es
un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el juez.
Tiene su fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del Estado de
defender los derechos y las libertades de los ciudadanos. Su fin es el
restablecimiento del orden externo por medio de la corrección del delincuente,
de la confianza que debe inspirarse a los buenos y de la advertencia a los mal
intencionados.
En
resume:
1.
El delito es una entidad jurídica que se
compone de diversas fuerzas morales y físicas.
2.
El derecho de castigar corresponde al Estado
a título de tutela jurídica.
3.
El fin de la pena es el restablecimiento del
orden externo de la sociedad.
4.
La pena es un contenido necesario del
derecho.
5.
La imputabilidad criminal tiene su fundamento
moral.
6.
El método de investigación en el derecho
penal es objetivo.
ESCUELA POSITIVISTA
Esta
escuela estudia principalmente la persona del delincuente, y se basa en tesis
completamente opuestas a las de la escuela clásica.
Comienza
con los estudios de Lombroso sobre el hombre delincuente, en su organismo, su
carácter, sus signos distintivos, su estado de ánimo; es, pues, antropología
criminal; continúa con Ferri y Garófalo, quienes se basan en la estadística y
estudian las causas de los delitos, siendo así sociología criminal; y se aúnan
ambas bases de conocimiento para formar una tercera escuela, llamada Escuela
Crítica, Escuela Antropo – Social, de positivismo crítico.
Opina
la Escuela Positiva, que la ciencia penal debe estudiar todas las condiciones
del reo, naturales y de su vida social, y por eso, es investigación
antropológica y sociológica, esta última determinada por la indagación de la
razón, motivo o móvil que haya tenido el agente en la perpetración del hecho.
La sociología criminal tiene un fin preventivo y no represivo y la pena debe
ser sustituida por medidas de seguridad.
La
responsabilidad del delincuente es una responsabilidad social, y no moral,
resulta de un estado psico – físico peculiar, y no de una voluntad libre y
determinada. En consecuencia, los actos delictuosos entran en el círculo de una
peligrosidad social, esto es, el delincuente es un ser temible, peligroso, que
debe ser eliminado o readaptado. Ferri distinguía las dos clases de
peligrosidad: social y criminal. La primera: anterior al delito. La segunda:
manifestada con el delito.
Según
estas teorías, el sistema penal de la escuela debe ser abolido. La pena no debe
ser a dosis determinadas, proporcionadas a la culpa del delincuente, sino a la
especial categoría del reo y debe ser indeterminada o sustituirse por una
medida de defensa contra la personalidad peligrosa.
Se puede resumir su
doctrina:
1. El
delito es un fenómeno social en cuya génesis encuentra factores individuales,
físicos y sociales.
2. El derecho de castigar corresponde al Estado a título de
defensa social.
3. El fin de la pena es la prevención y la readaptabilidad del
reo.
4. La pena debe sustituirse por medidas de seguridad.
5. La imputabilidad tiene un fundamento social.
6. El método de investigación es subjetivo.
ESCUELAS ECLÉCTICAS
Las
críticas contra las escuelas clásicas y positivista han dado nacimiento a
escuelas eclécticas que mantienen principios de la clásica y toman otros de la
positivista, situándose en un término medio, sin incurrir en las exageraciones
de esta última y apartándose de muchos postulados arcaicos del dogmatismo.
Estas
escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones. Diferencian el
Derecho Penal, al que asignan un método lógico – abstracto, de la Criminología,
Penología y Política Criminal, que siguen una sistematización experimental. El
crimen es un fenómeno complejo, producto de factores individuales y de factores
exógenos.
La
condición del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de él un tipo
especial, el tipo criminal que señala la escuela positivista pero si debe
admitirse una clasificación, la de ocasionales, habituales y anormales.
La
pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a la
responsabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de
responsabilidad moral, pero admitiéndose la peligrosidad, temibilidad o estado
dañoso para algunos delincuentes.
Esta
tendencia dualista de los penalistas críticos o neoclásicos ha influido en la
confección de todos los códigos penales promulgados en lo que va transcurriendo
del siglo XX.
ESCUELA HUMANISTA
Según
la teoría humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como
producto de la constante relación entre los individuos. Esta conciencia social
es moral. Los fenómenos sociales son la forma de esta conciencia moral
colectiva. Así, el Estado no es un Estado jurídico, sino moral, sus deberes son
morales; y el Derecho tiene su génesis también en la conciencia moral
colectiva, surge de la exteriorización consciente de determinada idealidad; es,
pues, pura forma, una parte de la idealidad colectiva.
El Delito
Es
un ilícito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al
sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los
delitos todos los actos prohibidos por el derecho más no por la moral.
La Imputabilidad.
Se
prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el hombre es
imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad.
La Pena
Debe
consistir en la educación del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por
el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para
convertir en un magisterio pedagógico las instituciones del sistema carcelario
actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad.
ESCUELA PRAGMÁTICA
El
Derecho Penal debe ser eficaz. El sistema penal debe conocerse por sus frutos,
por los delincuentes corregidos, intimidados o eliminados. La pena debe ser
cierta como idea, eficaz como acción y provechosa por sus resultados, y para
lograr estas condiciones, debe buscarse la certeza penal, no según postulados
establecidos a priori ni según fines teóricos, sino con un método empírico
fundamentado en los resultados de la estadística, en la experiencia de los
directores de prisión, esto es, e las investigaciones psicológicas.
En
conclusión: Se llama Escuelas Penales al conjunto de postulados o de ideas
similares o afines relativos a las ciencias penales. Estas escuelas forman
parte de la historia del derecho penal, formando incluso tendencias dogmáticas.
Las más importantes por su influencia en las diversas legislaciones penales,
son las escuelas Clásica y Positiva.
HISTORIA UNIVERSAL DEL
DERECHO PENAL
DERECHO PENAL EN CHINA
Todo
el antiquísimo derecho chino está imbuido del carácter sagrado, y las penas
terrenales eran seguidas de castigos de ultratumba. En el derecho de China,
contenido en el libro de las Cinco Penas (amputación de la nariz, amputación de
las orejas, obturación de los orificios del cuerpo, incisiones en los ojos y
muerte legislación primitiva china creada por los miao), en tiempos del mítico
emperador Seinu, predominan la venganza y el talión, y cuando éste no era
aplicable se recurría a formas de talión simbólico; así, al ladrón se le
imputaban las piernas, porque en chino una misma palabra significa ladrón y
huir. La pena de muerte se imponía en público, con el fin de escarmiento y de
purificación, y se ejecutaba por decapitación, horca, descuartizamiento y
entierro en vida. Las otras clases de pena eran mutilantes o de marca, ésta
última para los delitos d menos gravedad.
Siguieron
después: el Código de Hia (en 2205 ac), el Código de Chang (del año 1783 ac) y
el Código de Chou, escrito por Lin (en el año 1052 ac). El emperador Kao-zu
inició la serie de reformas hasta el período del predominio filosófico, cuyos
principios fundamentales se encuentran en los libros sagrados.
La
primera etapa del derecho penal chino, está formada por la larguísima vigencia
del libro de las Cinco penas. Luego en la segunda época se añadieron otras
penalidades, como el cegar y la tonsura. El carácter ejemplar e intimidante de
los castigos se refuerza por disposiciones del emperador Wu Vang, quien introdujo
en aquellos tiempos la práctica de ser expuesta al público la cabeza de los
delincuentes ejecutados. En esta segunda etapa, se introdujeron también
disposiciones que hacían menos cruel el derecho penal chino: se mandó a tener
en cuenta los móviles del delito, se favoreció a quien delataba una conjura, se
ordenó cuidar a los delincuentes sobre los que se había ejecutado una pena
(como la de índole mutiladora), y se admitieron varias excusas absolutorias por
hechos que se juzgaron no intencionales, como los perpetrados por miedo a un
hombre poderoso, por querer vengarse o retribuir un favor, por verse presionado
por cosas de mujeres, por ser aficionado al dinero, entre otras.
DERECHO PENAL EN PERSIA
Es
posible distinguir en el derecho de la antigua Persia dos épocas históricas: la
remota y la que se extiende hasta la recepción del islamismo. En el primer
período, la justicia se basa en la venganza y se regula por el talión. En la
segunda se condenó toda infracción como penas, con afán vindicativo, fueron muy
crueles y ejecutadas de modos horribles, quizás más que en otros derechos de su
mismo tiempo. Entre ellas figuraban las muertes por lapidación, crucifixión,
descuartizamiento, decapitación y scaffismo, así como las mutilaciones
corporales. El scaffismo era la muerte lenta ejecutada por un sistema de
refinada brutalidad. Con base en los relatos de Heródoto, Xenofonte, Dionisio
de Halicarnaso, Estrabon y Plutarco, Ladislao Thot así lo describe:
“Ejecutábase la pena del scaffismo de modo que el condenado fuera apretado
entre dos botes iguales entre sí, de manera que la cabeza, los pies y las manos
se hallaban por fuera; entonces picábansele los ojos y echábase miel y leche
encima de la cara y de los miembros, mandando volver entonces el cuerpo hacia el
sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas que iban dilacerándolo;
y los vermes derivados del excremento del condenado terminaban royéndole los
intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo. El rey
Mitrídates sufrió esta pena por 17 días.
DERECHO PENAL EN ASIRIA
El
más antiguo código conocido en el Oriente, es el del rey Hammurabi, que reinó
en Babilonia aproximadamente 2250 años antes de la era cristiana. Como
excepción notable a las primitivas legislaciones, éste código, aunque atribuido
al dios del Sol, no contiene preceptos sagrados o religiosos. Tampoco el
derecho sustantivo o material queda ahogado por el formal o procesal. La
venganza es casi desconocida en éste código. En cambio, se halla el talión muy
desarrollado, por ejemplo: ”si un arquitecto construye una casa y ésta se
hunde, el hijo deberá morir; también se da muerte a la hija del que hubiese
golpeado a una mujer libre si le hubiera causado la muerte o hecho abortar. Los
castigos no podían menos que ser crueles: el de la muerte se ejecutaba
arrojando al reo al agua, a la hoguera, entre otras formas. Entre las penas se
imponen las de mutilación, marca, deportación y pecuniarias.
Es
sobremanera interesante que se distingan los delitos voluntarios de los causados
por negligencia, y los hechos debidos a caso fortuito. Reconoce la atenuante de
arrebato y obcecación, incluso en caso de riña.
DERECHO PENAL EN LA INDIA
La
legislación de la India antigua se halla contenida en el Código o Libro de Manú
(Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha para unos se remonta a los siglos XIII al
XII ac, para otros es del siglo XI ac y no falta quien opine que se escribió en
el siglo V ac. Para Luis Jiménez de Asúa, el Código de Manú es en derecho penal
el más perfecto que nos ha dejado el Antiguo Oriente. La idea de la penalidad
era muy elevada en éste código; el reo que hubiera cumplido la pena subía al
cielo tan limpio como el que había ejecutado una buena acción. En estas
antiquísimas leyes se conoció la imprudencia, el caso fortuito y la índole de
los motivos que impulsan a delinquir. Pero tan alto concepto de justicia estaba
quebrantado por la división de castas y por prejuicios religiosos. En éste
código se desconocía completamente el talión. Para las penas corporales había
excepción para las personas de castas superior y las penas pecuniarias
aumentaban como se incrementa la aptitud del condenado para conocer las
consecuencias de sus actos.
DERECHO PENAL EN EGIPTO
El
origen de las más remotas leyes de atribuye a la revelación que de ellas
hicieron los dioses al rey Mevis. El dios Thot fue considerado legislador en
caracteres jeroglíficos. Su derecho estaba impregnado del espíritu religioso:
el delito era ofensa a los dioses, y las penas más crueles las imponían los
sacerdotes como delegación divina y para aplacar a la divinidad. Los más graves
delitos eran los que ofendían a la divinidad y, por consecuencia, la muerte de
los animales sacros: el buey Apis y los cocodrilos, e incluso de los tenidos
por sagrados, como el ibis, el gato y el halcón.
Los
atentados contra los faraones, la complicidad en estos atentados, la
desobediencia de las órdenes reales, las ofensas al faraón y sus familiares, el
perjurio y el homicidio eran considerados delitos de lesa divinidad. Se aplica
el talión simbólico: al espía se le cortaba la lengua, al estrupador los
órganos genitales y a la mujer adultera la nariz. Como penas para otros delitos
existían los trabajos públicos y en las minas, así como la esclavitud.
DERECHO PENAL EN ISRAEL
El
pueblo de Israel se regía por las leyes que trajo Moisés de la montaña,
reveladas por Dios y recopiladas en los cinco libros de la Biblia (Pentateuco),
donde se recogen preceptos religiosos morales y jurídicos promulgados en un
período de cuarenta años.
Con
referencia a lo anterior, Tulio Chiossone resalta: “en el Éxodo, en el Levítico
o en el Deuteronomio es donde se hallan la mayor parte de los preceptos
penales”. Después de varios años se añade el Talmud (el de Jerusalén y el de
Babilonia).
Predomina
fundamentalmente el espíritu religioso: el derecho de castigar es delegación
divina, el delito es ofensa a Dios y la pena no tiene otro objetivo que la
intimidación y la expiación. Se mide por el talión que en caso de homicidio es
absoluto: vida por vida. El reo se purifica mediante ejercicios expiatorios y
el suelo del delito quedaba contaminado, debiendo los sacerdotes impetrar el
perdón de Dios. El adulterio de la mujer hacia al hombre fue castigado por los
antiguos hebreos con la pena de lapidación, que después se completa con otras
formas: horca y fuego.
DERECHO PENAL EN GRECIA
La
civilización helénica se distinguió por la originalidad de su filosofía; por
eso, los griegos estudiaron principios referentes al delito y a la pena. El
delito se estimó, bajo el punto de vista ético – político, como una ofensa al
Estado, que necesitaba la aplicación de un remedio o panacea.
Sócrates:
dividió las leyes en divinas y humanas y consideró el delito como la violación
a una ley natural. Platón: sostuvo el principio moral de la enmienda del
delincuente y consideró la pena como una medicina del alma, que servía tanto
para impedir la reiteración (reincidencia) del delito por el autor como su
comisión por los demás, así, los delincuentes que demostraran una dolencia de
alma incurable debían ser castigados con la muerte. Aristóteles: sostuvo que la
pena era un remedio, mas no para desempeñar el papel de medicina, a no ser para
los efectos de prevención; que el fin principal de la pena era la defensa de la
sociedad; que la pena era justa por ser necesaria y debía ser mayor según el
delito cometido, la perversidad del delincuente o las circunstancias.
Ferri
señala que “las leyes penales de Grecia reprodujeron del derecho primitivo y
legendario los institutos de la venganza que se ejecutaba a pesar de que la
idea del delito era impuesta por el destino”. (El Derecho Penal de la Antigua
Grecia, 1855).
Como
en Grecia eran diversos los Estados, las legislaciones eran también diferentes.
Las más notables fueron las de Esparta que se agrupa en torno a la figura
legendaria de Licurgo (de mitad del siglo IX o acaso del siglo VIII ac); la de
Atenas, obra de Dracón (siglo VII ac), y después de Solón (siglo VI ac); la de
Locris, escrita por Zaleuco; la de Catania, de Carondas (siglo VII ac), y la de
Grotyna (segunda mitad del siglo VI o primera mitad del siglo V ac).
Las
leyes penales atenienses que son las más destacadas, no se inspiraban en lo
absoluto en las ideas religiosas; en ellas se afirma y predomina el concepto
del Estado. La pena tenía su fundamento en la venganza y en la intimidación, y
los delitos se distinguían según lesionasen los derechos de todos o un derecho
individual. Para los primeros, las penas eran muy crueles y reinaba el mayor
arbitrio; para los segundos, por el contrario, había cierta benignidad. El
catálogo de delitos no era cerrado y los jueces podían castigar también los
hechos no previstos en la ley, en relación a la equidad. Lo cierto es que se
acabó con las penas inhumanas que se aplicaban en todo el viejo Oriente y
llegaron a no distinguir según la calidad de personas. Más este progreso se
logró solo con Solón, quien comenzó por abolir todas las leyes draconianas,
salvo las que se referían al homicidio, porque eran excesivamente severas en el
castigo. En efecto en aquellas, no había más que una pena para todos los
delitos: la de muerte.
En
relación a las penas de la práctica político-penal de Grecia, la más
característica era: el ostracismo. En el caso de que los habitantes de Atenas,
considerasen que alguno de sus gobernantes no había cumplido con su deber,
decidían con sus votos, si se le debía condenar al destierro. Para ello cada
ciudadano escribía en una maceta, si le creía culpable, el nombre del
funcionario, como si se tratara de una papeleta de votación, puesto que las
autoridades de Atenas eran muy exigentes en cuanto a los empleos de gobierno.
En
Esparta, las leyes estaban colmadas de espíritu heroico y de sentido
universalista. Por eso castigaban especialmente al soldado cobarde en el
combate; por ello se azotaba a los jóvenes afeminados, se imponían penas a los
célibes, y por eso se ordenaba dar muerte a los niños que nacían deformes,
dando con tales medidas la más remota muestra de eugenesia.
En
las leyes de Locris, las penas adquirieron el simbolismo más expresivo. Así a
los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos, por ser la puerta por
donde penetró la pasión.
Las
leyes de Carondas consideraban delito las lesiones personales, los atentados
contra la propiedad que ponían en riesgo a las personas, el frecuentar malas
compañías, entre otras.
En
las leyes de Grotyna sólo se encuentran algunas reglas respecto a los delitos
sexuales que estaban sujetos a la composición.
DERECHO PENAL EN ROMA
El
derecho romano es una formación millonaria desde el año 753 antes de
Jesucristo, cuando se funda Roma, hasta el año 553 de la era cristiana, que
culmina en los últimos textos del emperador Justiniano. Esos 1300 años han sido
dividido conforme a la estructura político social del país, en tres grandes épocas:
la monarquía hasta el año 510 antes de Jesucristo; la república que abarca
cinco siglos, hasta el año 31 antes de nuestra era, y el Imperio, que poco más
o menos comprende el mismo número de centurias la etapa republicana y que
termina en el año 553 de nuestra era. Acaso pudiera dividirse el período
imperial en dos etapas más: la pagana hasta el año 331 d.C., y el cristiano
desde esa fecha hasta el final del Imperio.
Dejando
a un lado la historia política de Roma y retomando los aspectos importantes de
su evolución penal, preferimos mencionar a Franz von Liszt que la divide en
tres estadios de desarrollo:
a) El primitivo derecho
romano;
b) Afirmación del derecho
penal público, y
c) La cognitio extra
ordinem.
La
más destacada característica del primitivo derecho penal romano es el carácter
público con que se consideran el delito y la pena: el primero era la violación
de las leyes públicas, la segunda fue la reacción pública contra el delito.
Mommsen destaca del anterior carácter sagrado del derecho penal: la expiatio y
execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsión del reo de la comunidad
religiosa, y reconciliación del pecador arrepentido con la divinidad). Pero
acaba por consumarse la diferencia entre el derecho y la religión y se logra el
triunfo de la pena pública.
La
venganza de sangre y la composición sólo se aplican ciertos delitos; así en el
derecho.
En
dos conceptos de delito se agrupan los crímenes justiciables contra los bienes
jurídicos de la comunidad y de los particulares. La preduellio, o sea, la
guerra mala, perversa contra la propia patria que hoy se denomina traición, es
el punto de partida para el desenvolvimiento de los delitos políticos; y el
parricidium, es decir, la muerte del jefe de la familia, del pater origina el
gran grupo de los delitos comunes. Precisamente en el homicidio sea considerado
infracción del orden jurídico público, en vez de confiar su castigo a la
voluntad privada de los parientes de la víctima, es donde reside la más
esencial distinción entre el derecho romano y el germánico.
DERECHO PENAL GERMÁNICO
La
época primitiva (cuando no existían leyes escritas, sino simples costumbres),
entra en las fases que hemos caracterizado como venganza de sangre y como
venganza divina. En la antigua concepción germánica, el derecho es el orden de
paz, y por lo tanto su violación representa la privación de la paz, que, según
se trate de delitos públicos o privados, es ruptura pública o privada de la
paz. En caso de ofensa pública el culpable podía ser muerto por cualquiera y si
la muerte advenía de parte de la potestad pública, tenía carácter de venganza
divina, análoga a la capitis sacratio del antiguo derecho romano. Por el
contrario, en los delitos privados existió la faida, es decir, un estado de
inimicitiae, no solo contra el opresor, sino también contra su parentela
(Sippe). Constituye la venganza de sangre por intereses privados y se ejecutaba
por la familia del ofendido.
El
Derecho Germánico Penal descansa sobre la premisa de “quien rompe la paz se
coloca él mismo fuera de la paz”, generándose una guerra entre el malhechor y
su víctima, o simplemente, se traduce la guerra entre las Sippes de los
involucrados.
Según
afirma von Hippel, el derecho penal germánico estaba libre de influencias
religiosas y subraya con reiteración la índole privada, incluso en sus formas
penales primitivas. Pero para von Liszt, el derecho primitivo de los germanos
prehistóricos no pudo librase de aquella confusión entre el “mandato de Dios y
el estatuto de los hombres”
Con
respecto a los delitos, algunos fueron considerados siempre como públicos; así,
la traición, la deserción, la rebelión, por citar algunos, y en cuanto a los
otros, en el derecho penal germánico sucede lo mismo que en otros pueblos;
cesan progresivamente de ser privados, para convertirse en públicos.
La
concepción del delito es, durante largo tiempo, casi exclusivamente objetiva.
La responsabilidad existe sin culpabilidad. Se mira pues, solo efecto dañoso
del acto, y la pena no varía cuando el resultado se produce voluntariamente y
se causa sin intención, e incluso es idéntica cuando el resultado sobreviene
por caso fortuito. Solo en tiempos posteriores empieza a distinguirse en
algunos delitos, en referencia a la suma que se paga por composición si el acto
se ejecutó asto ánimo o por negligencia.
En
relación e la forma de manifestación del delito en el derecho germánico, como
donde no hay daño no puede haber pena, es imposible hallar reglas generales
acerca de la tentativa, al igual que en el derecho romano. Únicamente se penaban
algunos actos que, según la intención del agente, iban dirigidos a determinada
lesión, cuando implicaban algún otro daño y con el carácter de delitos por sí
mismos.
DERECHO PENAL CANÓNICO
La
influencia del cristianismo, durante la Edad Media, formó una fuente importante
de derecho penal, porque casi toda la justicia estaba dominada por la idea
religiosa. Los atentados contra el dogma, las personas y cosas de la Iglesia
constituyeron los principales delitos de esa época y todas las leyes estuvieron
inspiradas en el espíritu sacerdotal y religioso.
La
moral se distinguió del derecho y se subdividieron los delitos en delicta
eclesiástica, que eran los que ofendían al derecho divino; delicta
meresecularia, que lesionaban solo el orden humano, y delicta mixta que violaba
tanto uno como el otro ámbito. Los primeros eran de exclusiva competencia de la
iglesia y se castigaban con penitencias; los segundos se penaban por el poder
laico con verdaderas penas y por la Iglesia, en el foro conscienciae, con poene
medicinales, que tenían carácter indeterminado y a las que sólo ponía fin la
enmienda del culpable; los demás podían castigarse tanto por el poder seglar
como por la Iglesia, que aplicaba verdaderas penas: poene vindicativae. Sin
embargo, está muy debatido si la Iglesia conminó con verdaderas penas sólo a
los eclesiásticos, imponiendo únicamente a los laicos censuras o penitencias, y
si entre las paene del derecho canónico había penas propiamente dichas, es
decir, penas vindicativas. Igualmente es inseguro si la pena se infligía sólo
en interés del reo para enmendarle y reconciliarle con Dios, o si se aplica
como medio de reparación del orden jurídico, estando la enmienda relegada a
plano subalterno.
También
permanece dudoso, y se discute por los canonistas, si la Iglesia consideraba
que el delito era un pecado, si distinguía de un modo preciso uno de otro y si
entre ambos, aún siendo diferentes, existía un límite más o menos exacto.
Pero
lo que si está claro para muchos juristas es que los canonistas establecieron
muchos principios que todavía rigen en materia penal como criterios clásicos
fundamentales. La Escuela teológica estableció las bases del libre arbitrio; el
cristianismo humanizó los castigos; en el sistema de las penas, y se llegó a
aceptar el principio de la individualización de la pena.
Isidro
de Miguel Pérez destaca la importancia del Derecho Penal Canónico: “El Derecho
Penal de la Iglesia es de relevancia extraordinaria: primero, encarna la norma
jurídica romana en la vida social de occidente; segundo, suavizó y civilizó la
brutal práctica germánica; tercero, incluyó el elemento subjetivo, atendía al
animus siempre que existieran hechos externos y ; cuarto, se penaba la
tentativa”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 80).
DERECHO PENAL COMÚN EN LOS
PAÍSES EUROPEOS
En
la larga época medieval se agitaron en el derecho de Europa como en la vida
toda, una mezcla de elementos totalmente distintos: romanos, bárbaros y
canónicos. Comienza entonces un período de encontrados, que pasa por las leyes
nacionales de cada país y llega hasta los tiempos modernos.
Durante
la edad media se luchó tercamente contra la venganza, en especial por la
Iglesia Católica. A pesar de ello, la composición subsiste y la dureza de las
penas se manifiesta como rasgo característico de esos tiempos, en modos
terribles de aplicar la muerte, en el régimen inquisitivo, en la tortura y en
la picota.
La
pena de muerte se agrava con los procedimientos de ejecución. La decapitación
que fue usada en la más remota antigüedad y que los alemanes consideran una
forma genuinamente germánica, llegó a tener algo de infamante y la Iglesia
logra en parte desterrar el hacha, aunque ésta se remplaza por otros medios
peores. El suplicio de la rueda, antiquísimo también; el colgamiento que ya
emplearon los hebreos y que los germanos consideraban referido a la
consagración del condenado a los vientos; la crucifixión, cuyo origen no está
en Roma sino en el Asia Menor; la lapidación, acaso la más arcaica de las
formas penales, que desaparecida en las reglas jurídicas pervive hasta hoy con
el linchamiento; la inmersión en el agua, que en Israel se practicó; el fuego,
la sepultura en vida, el descuartizamiento, el despeñamiento, entre otros,
añadían tales sufrimientos a la muerte, que ha menudo la penalidad se graduaba
conforme a los suplicios, y morir sólo se consideró un progreso.
La
inquisición, trajo como inexorable cortejo la tortura, para arrancar la
confesión, “reina de las pruebas”, aunque no se descuidaron otras, como las
ordalías, tan típicamente medievales con sus variadas formas de juicios de Dios
y con su caballeresca manifestación de duelo judicial, de remoto abolengo, pero
de renacida práctica en la edad media, a cuyo término el juez le daba la razón
al vencedor.
DERECHO PENAL COLONIAL
Al
menos nominalmente, en los territorios que España colonizó se aplicaba la
“Recopilación de las leyes de los reynos de las Indias”, que terminó en 1680,
con el que se daba a las Indias un derecho penal propio, en el que si bien se
contemplaban las reglas aplicables a los peninsulares, concernían sobre todo a
los aborígenes, con un sentido marcadamente tutelar. Pero antes hubo copiosas
muestras de legislación colonial y otros códigos y recopilaciones como la de
Juan de Ovando (de fecha ignorada), el cedulario de Puga (1525-1563), las leyes
y las ordenanzas reales de las Indias del Mar Océano, por Alonso de Zorita
(1570), el Código de Encinas (1596), la Gobernación Espiritual y Temporal de
las Indias (sin fecha), el Libro de cédulas y provisiones del rey (1541-1621),
los Nueve Libros de Diego de Zorrilla (1605), el “Libro primero de la
recopilación de las cédulas, cartas, provisiones y ordenanzas reales” de Juan
de Solórzano Pereira (que llega hasta 1622), el nuevo proyecto del propio
Solórzano (1647), el de Ximénez Payagua (1665), los sumarios, las cédulas,
órdenes y provisiones reales de Montemayor (1628-1667). Y entre los posteriores
a 1660. El cedulario de Ayala y el proyecto de Código Indiano (siglo XVII).
Al
lado de todas estas fuentes jurídicas, subsistieron las costumbres jurídicas de
los indios sometidos, sancionadas expresamente por los monarcas, siempre que no
contrajeran los principios básicos de la sociedad y del Estado colonizador.
Citemos la ley 28, título tercero, libro VI, de las Leyes de Indias: “La
jurisdicción criminal que los caciques han de tener en los indios de sus
pueblos no se ha de entender en las causas criminales en que hubiese pena de
muerte, mutilación de miembro y otro castigo atroz, quedando siempre reservada
para nos y nuestras audiencias y gobernadores la jurisdicción suprema, así en
lo civil como en lo criminal, y el hacer justicia donde ellos no la hicieren”.
Es indudable que en Argentina ese derecho aborigen no influyó en la práctica,
pero en México y Perú tuvo gran importancia.
Los
primeros hechos históricos que colindan con el derecho penal, al chocar la
civilización española importada por los conquistadores con la cultura aborigen,
son las defensas indígenas de su suelo y las reacciones crueles y despiadadas
que impuso el colonizador. Ejemplo de ello, fue el tormento a Guatemocín luego
de la segunda conquista de México en 1521, en el que le quemaron los pies para
que delatara donde estaba oculto el oro; la muerte del caudillo aborigen de los
cubanos, Hatuey que pereció condenado en la hoguera como consecuencia de haber
iniciado una rebelión en contra de los conquistadores españoles; Caupolicán,
héroe de los aborígenes chilenos que fue asesinado por empalamiento con una
estaca aguzada que le atravesó sus entrañas, en momentos que negociaba su
liberación con los conquistadores; Túpac Amaru, líder indio que alzado en armas
proclamaba su libertad en compañía de sus seguidores aborígenes, quien murió en
el patíbulo y después fue descuartizado, luego de haber sido arrastrado de la
cola de una bestia de albarda, llevando soga d esparto al pescuezo, atados pies
y manos, y haber sido obligado a declarar su delito en público. Su esposa
Marcela Castro fue asimismo descuartizada, luego de ahorcada y su cabeza fue
colocada en una picota en el camino de la ciudad de San Sebastián. La esposa de
Túpac Catari, llamada Bartolina Sisa fue ahorcada y su cabeza y manos fueron
expuestas en palos, con sendos letreros, en los lugares de Grazpata, Altos de
San Pedro y Pampasaxi. Pero no sólo los indios perdieron la vida en el
suplicio, muchos conquistadores corrieron con la misma suerte luego de
enfrentamientos entre sí, al igual que muchos criollos.
Esas
bárbaras formas de quitar la vida a los condenados a muerte eran usuales en
aquellos años en que España reprimió a los revolucionarios indígenas, no
olvidemos que la práctica penal era severísima todavía en la segunda mitad del
siglo XVIII.
Las
leyes de Indias merecen calurosos elogios por su prudencia y por contener
preceptos que hoy pueden citarse como modelo de política social y política
criminal, según afirma Viñas Mey. En una de sus leyes (1621), se dice que “el
mejor gobierno consiste en impedir que se cometan delitos que en castigarlos
después de cometidos”. Se reconoce la existencia de gente en estado peligroso
como jugadores, vagabundos, además hay amplia arbitrio judicial y la pena
pecuniaria en relación con el caudal indígena. Se regula el perdón de los
negros cimarrones alzados por vez primera; y a los indios bígamos y a los que
riñeran, cuando sean reos primarios de estos delitos, sólo se les impondrá la
amonestación.
Las
disposiciones referidas a los negros, mulatos, berberiscos e hijos de indio
eran crueles e intimidatorias: tributos al rey, prohibición de llevar armas y
de transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo conocido,
penas de trabajo en minas y de azote. Sin embargo, en caso alguno se imponía la
castración a los negros cimarrones; incluso el negro fugado podía recibir
perdón excepcional, cuando se sometiere a obediencia.
Según
José Rafael Mendoza, los procesos más comunes de la Colonia se seguían por los
delitos contra las personas: homicidios, heridas, injurias; o contra la
propiedad: hurtos, robos, abigeatos y daños; eran los más frecuentes, por
hechos punibles sexuales, concubinatos, adulterios, seducciones, violaciones,
raptos, sodomías; las conspiraciones políticas ocupaban el cuarto lugar.
De
recientes se deduce que los tribunales coloniales fueron benignos y que, en
cuanto a Chile, se cumplieron los fines protectores de los indios, sin
aplicarse la pena de muerte y atenuándose las penas legales.
En
oposición a una creencia muy difundida, la sustanciación de los juicios
criminales se lleva durante la Colonia, por regla general en corto tiempo y con
un escaso volumen de autos. Los fiscales desempeñaban importantísimo papel;
velaban por la correcta y rápida sustanciación d los procesos, a la vez que sus
dictámenes solían ser las piezas más eruditas y con mayor acopio de textos
legales y más profundos raciocinios tanto jurídicos como éticos. Las
sentencias, en cambio, solo excepcionalmente exhiben fundamentos legales, pero
también en ellas consideraciones de orden ético y social, no desdeñándose los
consejos y admoniciones para el “arreglo de la vida” de las partes aún de
terceros.
Las
penas aplicadas por los tribunales indianos están, con mayor frecuencia, por
debajo de la penalidad legal y llegan a sancionar con tres meses de trabajos
públicos a un reincidente en el delito de abigeato que, por ley, debía ser
condenado a muerte. Esta tendencia a moderar las penas fue un vicio (o una
virtud) muy frecuente en América y tanto, que la Corona reiteradamente, declaró
que a los jueces “no les pertenece el arbitrio en ellas, sino su ejecución” y
mandó a “que no se moderen, y guarden y ejecuten las leyes y ordenanzas
conforme a derecho, que ésta es nuestra voluntad”, en el mismo sentido hay
excepciones restringidas a favor de los virreyes y capitanes generales.
En
lo referente a la protección que la legislación colonial instituye para el
indio litigante, podemos observar que ella se cumple rigurosamente: los
procedimientos son rápidos, las costas módicas, interviene el protector y las
penas son benignas.
A
menudo las penas se dirigían a los funcionarios para garantizar un servicio o
proteger un derecho individual o colectivo. Esto ocurre en el caso de la
correspondencia cuya inviolabilidad y buen curso quisieron imponer en América
los reyes españoles. En consecuencia, la real cédula mandaba que se pregonase
en todas las ciudades y pueblos españoles de ese distrito que ninguna justicia,
ni persona privada, eclesiástica ni seglar se atreva a abrir ni detener las
dichas cartas, ni a impedir que ninguno escriba, de lo contrario, se aplicaban
diversas penas que iban desde la privación de los oficios hasta el destierro,
azotes y galeras.
Ricardo
Levene, explica que la aplicación de la pena de muerte no era frecuente. Cuando
se imponía y ejecutaba, se hacía en distintas formas, predominando la horca, la
decapitación, el garrote ( o estrangulamiento por medio de una cuerda que se
aplica con un torniquete) y el arcabuceo (que hoy llamaríamos fusilamiento)
para los militares. En algunos casos, la aplicación de la pena de muerte en la
horca se atenuó ahogándole antes de suspenderlo. Se ejecutaba la pena capital y
también la de azotes, conforme a formas solemnes: el reo era llevado por las
calles hasta la Plaza Mayor, por regla general, donde se levantaba la picota
acompañado de religiosos y soldados, con el instrumento de su delito pendiente
del cuello.
La
orientación constante de la Real Audiencia de Buenos Aires fue que a los
condenados a la pena de muerte por los jueces ordinarios, se le revocara la
pena por diez o más años de presidio. Según Ricardo Levene, entre otras cosas
esta modificación de la pena se debía a la necesidad de contar con el esfuerzo
humano que era escaso.
Para
las mujeres regían iguales reglas. La raza sí parece, en cambio, haber
influído. Carlos Ferrés dice que la jurisprudencia relativamente constante de
algunos jueces, como el gobernador Viana en Uruguay, fue reservar el garrote,
como menos vil, para los delincuentes blancos, mientras a los indios y a los
negros se les consideró carnes de horca.
La
hechicería y brujería fueron crímenes atroces que costaron la vida a un número
incalculable de personas, cuyos crímenes eran sustanciados en los tribunales de
la inquisición.
El
crimen de herejía es que cae de lleno en la jurisdicción de los inquisidores y
para obtener las necesarias confesiones, al reo se le aplicaba el tormento
utilizando instrumentos como: el potro, la garrucha, el ladrillo (consistente
en poner los pies en un ladrillo y mantenerlo así al acusado sin dormir; si no
se confesaba al cabo de 24 horas se ponía el ladrillo al rojo y se le obligaba
a poner las plantas sobre él); el garrote (atarle brazos y piernas con
ligaduras que se apretaban hasta ocho o nueve vueltas).
Las
penas corporales existieron en la ley tales como mutilaciones, cortar la
lengua, arrancar los dientes, las orejas y marcar la cara. En muchos casos se
aplicaban estas penas como talión directo y propio, en otros casos se aplicaba
como penalidad simbólica. La pena de azotes era la más usada previo juicio.
Tenía carácter afrentoso y se aplicaba en las espaldas desnudas por las calles
y en la plaza o al pie de la horca, y no se permitía su ejecución reservada en
la cárcel.
En
cuanto a las penas de presidio y de trabajos públicos, a ración y sin sueldo,
consta que reemplazaron
Aproximación
al Derecho Penal como mecanismo de control social y critica a la función
represiva.
La
Antropología ha cambiado lenta pero firmemente. Muchos de sus principios
fundacionales han sido revisados, criticados y cambiados. Por ejemplo, la
relación comunicativa entre antropólogo y sus sujetos de estudio que pasó de
considerarse asimétrica y desigualitaria (una persona que "informa" y
otra- el investigador "que conoce"). O el concepto de
"informante", que pasó de considerarse un reproductor cultural a un
sujeto de conocimiento que puede tener una visión crítica de su visión y
situación en el mundo, y que de igual forma, puede cambiarla (movimientos
contestatarios, reivindicativos, de defensa de diversos derechos, posturas
contestatarias, entre otros). O la propia idea de cultura en donde de las concepciones
prescriptivas de las que no se podía "escapar", se acepta como un
conjunto de creencias sobre las que se puede optar con el fin de configurar una
identidad- individual y colectiva- que también es cultural. La visión no
normativa de la cultura se centra en las posibilidades directivas de las
personas -como agentes comprometidos- que ponen a prueba y evalúan sus
estrategias y, sobre todo, deudores de distintas fuentes de creencias
(Heggenhougen 1991, Hopper 1991, Myntti 1991.)
DERECHO PENAL
El
derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los
crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la
reclusión en prisión, por ejemplo).
Es
posible distinguir entre derecho penal objetivo (ius poenale), que se refiere a
las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (ius puniendi),
que contempla la aplicación de una sanción a aquellos que actualizan las
hipótesis previstas por el derecho penal objetivo.
Sabemos
que el derecho se encarga de regular las actividades de los hombres que viven
en sociedad y que mantienen relaciones con el resto de los hombres. De esta
forma, el derecho busca proteger la paz social con normas que son impuestas por
la autoridad, quien, a su vez, tiene el monopolio del uso de la fuerza.
El
principal objetivo del derecho penal es promover el respeto a los bienes
jurídicos (todo bien vital de la comunidad o del individuo). Para esto, prohíbe
las conductas que están dirigidas a lesionar o poner en peligro un bien
jurídico. Lo que no puede hacer el derecho penal es evitar que sucedan ciertos
efectos.
LOS FELICITO POR TAN GRANDE APORTE AL DERECHO
ResponderEliminarVERDADERAMENTE BUENO Y MUY ESPECIFICO
ResponderEliminarBuen trabajo
ResponderEliminarDe verdad me ayudo, muchas gracias
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